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OPINIÓN

El perjuicio en el amparo de cumplimiento

01 de noviembre de 2019

Germán Cajamarca Castro

Socio de Medina Abogados
Canal de noticias de Asuntos Legales

Las pólizas de cumplimiento son exigidas en gran parte de los negocios jurídicos que se celebran a diario en el mercado nacional y se han convertido en un requisito indispensable para iniciar la ejecución contractual, pues la parte contratante la exige con la genuina idea de proteger su patrimonio frente al incumplimiento total o parcial del contratista, es decir, bajo el concepto de una garantía del contrato. No obstante, dicho concepto no es acertado, puesto que el amparo de cumplimiento no opera de forma automática frente al incumplimiento del contratista.

Conviene recordar que el amparo de cumplimiento tiene como finalidad proteger a la entidad contratante asegurada contra los perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista garantizado, por lo tanto, para efectos de presentar la solicitud indemnizatoria a la aseguradora, deben observarse los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, esto es, demostrar la ocurrencia del riesgo asegurado -incumplimiento del contratista- y la cuantía del daño -perjuicios directos sufridos por el contratante-, habida cuenta que de no acreditarse ambos la solicitud sería infructuosa.

Normalmente la acreditación del incumplimiento no presenta mayores dificultades, contrario a lo que sucede con la prueba de la cuantía del perjuicio, en razón a que hay casos en los que tal vez no existe, como quiera que no todo incumplimiento por parte del contratista genera automáticamente un perjuicio patrimonial al contratante. En este punto es donde debe prestarse especial atención por el reclamante, la aseguradora y en el evento de controversia por parte del juzgador. Ejemplo de esta afirmación es el caso del contratista que ejecutó 50% de las obligaciones contractuales y recibió el pago de 50% del valor contrato, y, a pesar del incumplimiento, el contratante pudo terminar el objeto contractual con sus propios medios u otro contratista utilizando 50% de lo no pagado al contratista o menos de ese valor, bajo esta perspectiva no hay perjuicio porque no existió la afectación patrimonial porque se terminó el objeto contractual con los recursos que inicialmente tenía presupuestados para ello.

De igual forma, hay eventos en los que hay perjuicio, pero con una cuantía diferente a la que consideran los contratantes, este sería bajo el mismo escenario anterior, pero en este caso el contratante logra terminar el objeto del contrato incumplido pagando más del 50% del remanente que tenía, por ende, el perjuicio sería el sobrecosto o recursos adicionales que se tuvieron que utilizar.

En ambos ejemplos hay aplicación al principio indemnizatorio que gobierna los seguros de daños, el cual consiste en que el asegurado -contratante- sólo tiene derecho a la reparación del daño efectivamente recibido en su patrimonio y no más, por cuanto el seguro no puede ser fuente de enriquecimiento. En tal sentido, en lo relacionado con la afectación del amparo de cumplimiento, la responsabilidad del asegurador está limitada bajo ese principio y mal haría un reclamante al pedir o un juez en imponer el pago del total del valor asegurado como si la póliza operara automáticamente o no se examinara si realmente el contratante sufrió perjuicios, es decir, omitir evaluar el valor del contrato, lo ejecutado y pagado al contratista en relación con el mismo, si el contratante después del incumplimiento tenía presupuesto del mismo contrato para terminar su ejecución o si existe un sobre costo.

No hacer un análisis juicioso del patrimonio del contratante en relación con el contrato incumplido, podría conducir a realizar reconocimientos económicos que contrarían el principio indemnizatorio.

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