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Martes, 4 de diciembre de 2018

Como es de conocimiento público el número de reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros en contra del estado colombiano ha ido en aumento. A la fecha existen 18 reclamaciones en curso, 11 de las cuales se encuentran en etapa arbitral, mientras que otras siete en etapa de consultas. En la medida en que los asuntos de arbitraje de inversión adquieren cada vez más importancia vale la pena abordar algunos aspectos propios de esa materia con el fin de generar un mayor conocimiento sobre estos procedimientos. Por lo anterior abordaré el trámite de consultas como paso previo al inicio del proceso arbitral que promueve el inversionista.

Las consultas consisten en una etapa de arreglo directo o de negociación que se adelanta de forma previa al inicio del proceso arbitral entre el inversionista y el Estado, etapa que se inicia con la presentación de una reclamación escrita del inversionista en la cual expone los hechos que dan lugar a sus pretensiones. Este proceso de negociación se pacta en los tratados bilaterales de inversión y tiene como objetivo permitirle al Estado conocer la reclamación del inversionista y buscar de forma conjunta una solución al problema.

En el caso colombiano se ha pactado este procedimiento de consultas en los tratados que sobre la materia ha suscrito el país, en la mayoría de los casos por un periodo de seis meses, aunque hay algunas excepciones como el TLC con México que establece un periodo de tres meses, o el tratado bilateral de inversión con China que establece un periodo de nueve meses.

Más allá del tiempo de duración de la etapa de arreglo directo que puede variar en función del tratado, el punto a resaltar es que se trata de una etapa obligatoria para el inversionista, sin la cual el tribunal carece de jurisdicción para dirimir la controversia. En efecto, se trata de un periodo obligatorio en la medida en que los Estados gozan de inmunidad de jurisdicción, atributo en virtud del cual un Estado no puede ser juzgado por jueces diferentes a los de su territorio, salvo que así lo haya aceptado de forma clara y expresa.

En este sentido, si la regla general es que el Estado no debe concurrir a un proceso por fuera de su territorio, debe entenderse que las limitantes que el mismo Estado establece para aceptar la jurisdicción de un tercero, en este caso de un tribunal arbitral, deben cumplirse cabalmente, pues toda omisión afectaría su consentimiento al arbitraje y por ende la jurisdicción que se pretende otorgar a los árbitros y, si bien algunas voces han planteado que dicha negociación previa no debería impedir el acceso al arbitraje internacional cuando se sabe que no tendrán ningún efecto útil, esta posición subjetiva no tiene la fuerza para imponerse al punto de partida y regla general que es la inmunidad de jurisdicción del Estado.

En todo caso hay casos generados por el mismo Estado en los cuales podría pasarse por alto la etapa de arreglo directo o adelantarse de forma más favorable al inversionista, como ocurre cuando el Estado ha celebrado varios tratados internacionales de inversión y en algunos de ellos no ha incluido la necesidad de adelantar ese periodo o ha establecido un tiempo menor para agotarlo, en estos casos en virtud del principio de nación más favorecida el inversionista podrá acogerse al tratado que más lo favorezca, tal y como ocurrió en el caso Maffezini contra España, en el cual un Tribunal Ciadi (ARB/97/7) se declaró competente a pesar que el inversionista cumplió los plazos establecidos en un tratado celebrado por España distinto al que le permitía al inversionista someter la controversia a la vía arbitral.