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martes, 28 de octubre de 2014

Ello genera la necesidad de que estas personas conozcan los aspectos más trascendentes que giran en torno a esta temática, ya que son muchas las confrontaciones que han surgido, incluso, llegando algunas al conocimiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Supersociedades. Esto reafirma que se trata de una realidad a la cual están expuestas todas las SAS.

Los fallos de esa Delegatura han sido acertados en sus conclusiones y razonamientos jurídicos. De sus dos últimas providencias hemos extractado y complementado sus aspectos más relevantes, asumiendo la responsabilidad por cualquier imprecisión que se cometa, en el propósito de hacerles digerible a los empresarios el contenido de las mismas, así:  

1) Las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan el equilibrio entre la autonomía con la que ellos deben contar bajo el criterio de “un buen hombre de negocios” y la responsabilidad por el cumplimiento inadecuado de su gestión. Sus actuaciones tienen controles legales a través de los cuales el Estado puede hacer una valoración de las mismas. Así ocurre, por ejemplo, cuando se presuma que un administrador esté incurso en un conflicto de interés que pueda perjudicar a la sociedad.

2) Los parámetros legales para evaluar la gestión de un administrador -representante legal, liquidador, factor, miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones- están establecidos en los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995, mientras que los atinentes a los conflictos de interés están en el numeral 7 del artículo 23 de la citada Ley 222 y en el Decreto 1925 de 2009. 

3) Dicho numeral dice que los administradores en cumplimiento de su función deberán: “…Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea de accionistas.- En estos casos el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la documentación que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

4) El citado Decreto 1925 reglamentó parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 en cuanto al conflicto de interés, señalando que: a) si el administrador no obtiene la referida autorización, responderá solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros; b) si la misma se obtiene  con base en una información incompleta, los administradores no podrán ampararse en ella para exonerarse de responsabilidad; c) los accionistas que hayan autorizado la operación respecto de la cual hubiere existido un conflicto de interés, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa.

5) Al no existir en nuestra legislación parámetros que le sirvan a un administrador para saber con precisión, cuándo se pueda estar presentando un conflicto de interés, la Supersociedades  ha dicho que, para llenar, en alguna medida ese vacío normativo, es conveniente que ellos tengan en cuenta: a) sus doctrinas -Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008-; los conceptos que ella ha emitido respondiendo consultas puntuales; b)  La jurisprudencia del  Consejo de Estado;  

6) Las operaciones viciadas por dichos conflictos no son necesariamente contrarias al interés social. Incluso, algunas adquieren una innegable importancia en las sociedades cerradas como las SAS y en grupos empresariales.

En tal virtud, se sugiere que, ante la inminencia de un conflicto de interés, los administradores, con base en los lineamientos atrás expuestos, analicen cada caso para establecer: a) Si efectivamente éste se presenta y si, además, perjudica los intereses de la sociedad, en cuyo evento se abstendrán de ejecutar el acto; b) Someter el asunto al máximo órgano social, para que éste autorice su ejecución al administrador, en razón a que dicho conflicto no perjudica los intereses de la compañía.