El estándar de transparencia en el servicio público colombiano

El artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 establece, probablemente, una de las normas más importantes para garantizar la confianza y la transparencia en el arbitraje colombiano. Para quienes no la conocen, esta disposición señala que, con el objetivo de proteger al máximo su imparcialidad, los árbitros y secretarios de un tribunal de arbitramento deberán informar a las partes cualquier tipo de relación profesional o personal que hayan tenido en los últimos dos años con alguna de las partes o sus apoderados, incluyendo cualquier vínculo familiar o personal.

Esto conduce a que, si alguna de las partes considera que el árbitro o secretario puede estar sesgado a favor de la otra —con fundamento en el deber de revelación de información y así sea de forma mínima o aparente—, dicho árbitro o secretario puede ser excluido del proceso a solicitud de cualquiera de las partes.

Esta norma ha llevado a considerar en el mundo de los abogados, y en particular del arbitraje, que ser probo no es suficiente. Los secretarios y árbitros también deben aparentar serlo, lo cual impone un estándar mucho más alto de transparencia dentro del ejercicio de la función pública de administrar justicia. El modelo no solo obliga a que los juristas no tengan ninguna condena o sanción en su contra, sino que cualquier “ruido” o sombra de duda, tenga como consecuencia su exclusión del trámite arbitral.

Ahora bien, si comparamos este estándar con las condiciones establecidas para la configuración de un posible conflicto de interés, inhabilidad o incompatibilidad en la Ley 1437 de 2011 o en la Ley 1474 de 2011, resulta evidente que el estándar del arbitraje es mucho más exigente que el aplicable a los servidores públicos, en especial a los de la Rama Ejecutiva que son, además, los gestores del gasto público.

Y es justamente esa brecha la que explica, al menos en parte, por qué día a día conocemos casos de presunto nepotismo, abuso de poder o clientelismo en los gobiernos nacionales y territoriales. El régimen vigente les exige a los servidores públicos no incurrir en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, o ante la ocurrencia de un conflicto de interés manifestarlo, pero no les impone un deber general de transparencia preventiva equivalente al del arbitraje. En otras palabras, mientras al árbitro se le exige revelar hasta la más mínima apariencia de conflicto, al servidor público tradicional solo en aquellos casos expresamente definidos por la Ley.

Esa diferencia no es menor. El estándar del arbitraje parte de una premisa simple pero poderosa: “quien administra justicia no solo debe ser probo, sino que también debe parecerlo”. La apariencia de imparcialidad es tan importante como la imparcialidad misma, porque la confianza institucional no se construye únicamente sobre la realidad, sino sobre la percepción ciudadana de esa realidad.

Por lo anterior, escenarios en donde el presidente de una compañía pública este imputado por la Fiscalía General de la Nación por presuntamente haber favorecido a terceros con decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, deberían ser motivos suficientes para apartar a dicha persona de su cargo. Lo anterior no implica que la imputación equivalga a una condena, pues la presunción de inocencia es un pilar de nuestro Estado Social de Derecho, pero si equivale a una sanción mínima a alguien que está siendo investigado por actos de corrupción.

Si en el arbitraje una relación profesional de hace dos años basta para considerar excluir a un árbitro, ¿cómo es posible que en el servicio público una imputación de la Fiscalía por corrupción, en asuntos relacionados con actos del cargo, no tenga la misma consecuencia? La respuesta, lamentablemente, es que nuestro ordenamiento jurídico no ha elevado la transparencia en el servicio público al estándar que la ciudadanía merece.

Colombia necesita avanzar hacia un modelo preventivo, con inteligencia artificial y modelos de datos, que permita prevenir si quiera que personas con un alto grado de riesgos de corrupción, conforme a una de las tantas metodologías existentes, pueda ejercer el servicio público.

Un modelo, además, en donde ante la existencia de una posible duda razonable de probidad —y con mayor razón una imputación ante la Fiscalía General de la Nación— sea motivo suficiente para excluir a alguien del ejercicio de funciones públicas. No se trata de abandonar las garantías procesales ni de condenar sin juicio, sino de reconocer que el ejercicio del poder público exige un estándar de confianza superior al de cualquier otra actividad en Colombia.

El arbitraje ya entendió esta lección, así que ahora es momento que el servicio público colombiano también la aprenda y aplique.