El servicio público: cuando una regulación loable es inconstitucional

El pasado 21 de agosto el Presidente de la República, por intermedio de su Secretario Jurídico, objetó por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia el Proyecto de Ley 056 de 2024 Cámara – 345 de 2024 Senado, “por medio del cual se prohíbe la disminución de los requisitos mínimos para acceder a cargos del nivel directivo en el sector público y empresas con participación estatal del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”, conocido popularmente como la Ley del Mérito.

El objetivo práctico de este loable proyecto es evitar que el gobierno de turno modifique los Manuales de Funciones para nombrar en cargos directivos a personas que no cumplen con el perfil mínimo exigido para desempeñar las funciones de la respectiva entidad. Se trata de una práctica recurrente en distintos gobiernos y que la ciudadanía ha cuestionado con razón cada vez que estos casos han salido a la luz de la opinión pública.

Ahora bien, las objeciones del Gobierno sobre todo en asuntos competenciales, pues sostienen que el proyecto invade la facultad del Ejecutivo de organizar los empleos públicos, que altera competencias que hoy son meramente consultivas del Consejo de Estado y que resulta innecesario, porque en su criterio, el Decreto Ley 770 de 2005 ya fija requisitos de formación y experiencia para esos cargos.

Coincido con la conclusión del Gobierno en que el proyecto es inconstitucional pero por razones mucho más profundas e históricas, que a un presunto escenario de pesos y contrapesos entre el Ejecutivo y el Congreso. Pero para entender mejor lo anterior, primero debemos contar una breve historia sobre las calidades para ser senador, representante a la cámara y ministro durante la Asamblea Nacional Constituyente.

La Constitución de 1886 establecía en su artículo 94 que para ser Senador de la República “*se requiere ser colombiano de nacimiento y ciudadano no suspenso, tener más de treinta años de edad y disfrutar de mil doscientos pesos, por lo menos, de renta anual, como rendimiento de propiedades o fruto de honrada ocupación*”, norma sobre la cual había un consenso amplio en que debía modificarse.

En la propuesta de Constitución que presentó el Gobierno Nacional, y que sirvió de base para el debate general de la Asamblea, el artículo 76 modificaba las calidades para ser senador en estos términos:

Para ser elegido Senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de treinta años en la fecha de la elección y, además, haber desempeñado alguno de los cargos de Presidente de la República, Designado, miembro del Congreso, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, jefe titular de Misión Diplomática, Gobernador, Alcalde de capital de departamento, miembro del Consejo Superior de la Administración de Justicia, Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, Procurador General de la Nación, Fiscal General de la Nación, Defensor de los Derechos Humanos, Contralor General de la República, Magistrado de Tribunal, profesor universitario por tiempo no menor a cinco años, o haber ejercido durante el mismo tiempo una profesión con título universitario.

Es decir, la propuesta cambiaba los requisitos económicos por exigencias intelectuales, de modo que el acceso al Senado fuera mucho más democrático, aunque restringido en todo caso.

Por otro lado, el artículo 79 de la misma propuesta establecía que para ser elegido representante se requería ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años de edad en la fecha de la elección, y disponía esos mismos requisitos para ser Ministro del Despacho. Ambas propuestas sobrevivieron y hoy son los artículos 177 y 207 de nuestra Constitución Política.

Incluso, durante varios debates los constituyentes mantuvieron la línea del Gobierno y promovieron requisitos bastante más altos para el Senado que para la Cámara. En algún momento llegó a proponerse que los senadores acreditaran diez años de ejercicio profesional o de docencia universitaria antes de ocupar el cargo, un umbral equiparable al que se exigía para ser magistrado de las altas cortes. La lógica, imagino que inspirada en el modelo del parlamento inglés, era que la “cámara alta” debía estar conformada por el máximo estandarte de colombianos, mientras que la “cámara baja” podía integrarse con cualquier ciudadano mayor de veinticinco años.

Entonces ¿En qué momento se redujeron las calidades para ser senador hasta llegar a lo que hoy dispone el artículo 172 de la Constitución Política? Cuando la Asamblea Nacional Constituyente reconoció el carácter antidemocrático y excluyente de ese tipo de disposiciones.

Ocurrió el 11 de junio de 1991, cuando un “provinciano” advirtió que la circunscripción nacional, combinada con las condiciones históricas y económicas de conformación del Senado, terminaba siendo un ataque contra los territorios pequeños porque promovía *“el populismo, el centralismo, y el poder todopoderoso y corruptor del bolígrafo*”. Como parte de la negociación para reconocer una naturaleza más amplia y democrática del Senado, manteniendo la circunscripción nacional, se acordó finalmente que el único requisito distinto entre una cámara y otra fuera la edad. La conclusión que quedó sembrada ese día sigue siendo válida hoy dado que exigir el cumplimiento de un perfil determinado en un país con la desigualdad territorial y educativa que tiene Colombia, en la práctica, casi que implica una restricción generalizada de acceso al servicio público.

Y ese, en mi opinión, es el punto más crítico para la discusión sobre la Ley del Mérito. El constituyente no rechazó que los cargos públicos tuvieran altas exigencias profesionales y académicas, sino que rechazó el perfilamiento como barrera de entrada al servicio público, después de haberlo redactado, debatido y posteriormente rechazado.

De ahí que valga la pena precisar dónde está el problema del proyecto, porque no está donde parece. La Constitución no limita la profesionalización ni los máximos estándares de mérito para el ingreso a la función pública dado que fijar requisitos de estudio y experiencia es algo perfectamente ordinario y necesario en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo que nuestra Constitución no admite es que esos mínimos se vuelvan irreversibles. El proyecto no regula los requisitos, los blinda contra la baja y los deja libres al alza, de manera que una vez fijado un perfil, estes se vuelve casi inamovible y ninguna administración futura, y ni siquiera el propio legislador, podrá corregirlo aunque resulte discriminatorio, obsoleto, sobredimensionado o ajeno a las necesidades reales de la entidad.

Ese riesgo, además, se agrava con el tiempo. La automatización de trámites, la analítica de datos y los modelos de autogestión desde el teléfono móvil están cambiando la manera en que se prestan los servicios públicos y, con ella, lo que debe saber hacer quien los dirige. Un perfil diseñado hace quince años puede estar exigiendo hoy credenciales irrelevantes y omitiendo competencias indispensables, y una ley que solo permite subir el umbral, pero nunca corregirlo, termina volviendo obligatoria esa obsolescencia.

Hay, por lo demás, un argumento de eficacia que a mi juicio bastaría por sí solo. El caso más discutido del año pasado, el de una aspirante a un viceministerio cuyo perfil no correspondía al cargo, no terminó siendo un caso de reducción del Manual de Funciones. Terminó siendo un caso de un título profesional cuya validez fue anulada después por la propia institución que lo había expedido. Dicho de otra manera, el requisito sí operó como filtro y la maniobra se desplazó hacia la credencial, no hacia la norma. Una ley que prohíba disminuir requisitos no habría evitado nada de eso, porque el problema no estaba en el umbral sino en la verificación y en el criterio de quien nombra.

En Colombia cualquier persona puede ser ministro, senador o representante, y por eso la pregunta relevante nunca ha sido si alguien puede ocupar un alto cargo del Estado, sino si debe ocuparlo. Esa pregunta no se resuelve con un umbral legal, sino con criterio, escrutinio y consecuencias reales cuando alguien que no estaba preparado llega a un ministerio.

Ahora bien, como el proyecto es loable y persigue un fin que comparto, creo que valdría la pena reorientarlo hacia mecanismos que ataquen la conducta sin congelar el sistema de talento humano y empleo público del Estado colombiano.

El primero sería incorporar al proceso de nombramiento una audiencia pública ante el Senado o la Cámara, previa a la posesión de los cargos directivos de mayor jerarquía, es decir ministros y directores de departamento administrativo, con publicación obligatoria y anticipada de la hoja de vida, incluso durante los cambios de gobierno, y con verificación de la correspondencia entre el perfil de la persona, las funciones de la entidad y el Manual de Funciones. No se trata de una audiencia de confirmación como la que se surte con los secretarios en Estados Unidos, y de hecho no tendría carácter vinculante, de modo que no desplazaría la facultad de nombramiento sino que la sometería la decisión de nombramiento a una deliberación pública previa. Esta sería una herramienta útil para que el país sepa, antes y no después, quién está preparado para dirigir una cartera y quién no.

El segundo sería exigir motivación reforzada para modificar los Manuales de Funciones, con obligación de justificar técnicamente el cambio, con concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública y con acreditación expresa de que la modificación no fue diseñada a la medida de un aspirante determinado. Esto sí ataca directamente la conducta que el proyecto quiere impedir, y lo hace sin clausurar la posibilidad de corregir los perfiles hacia el futuro.

En esa dirección podría reorientarse la Ley del Mérito. Como muchos, quiero que los más competentes, los mejor formados y los de mejores calidades humanas estén en el servicio público, pero eso debe ser el resultado de una decisión sometida a control y no de una barrera de entrada que la Constituyente ya conoció, discutió y rechazó.