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OPINIÓN

¿Aportes abusivos en materia tributaria?

23 de noviembre de 2023

Javier Orozco Ustáriz

Asociado senior CMS Rodríguez Azuero
Canal de noticias de Asuntos Legales

En materia tributaria, es común la utilización de vehículos societarios a la hora de realizar planeaciones patrimoniales. Lo anterior, no solo permite organizar y destinar un conjunto de bienes a una determinada actividad económica, sino también, aprovechar determinadas prerrogativas previstas en las normas tributarias que, en ocasiones, debido a las calidades particulares de ciertos contribuyentes (i.e., no obligados a llevar contabilidad o no responsables de IVA), pueden ser de difícil aprovechamiento. Entre ellas encontramos: gastos por depreciación, deterioro de activos, impuestos descontables, entre otras.

Así mismo, en aras de promover la formalización y creación de empresas, y bajo el entendido de que la persona jurídica es simplemente un mecanismo a través del cual las personas naturales pueden desarrollar sus actividades, las normas tributarias facilitan y promueven la transferencia de activos a estos vehículos mediante la implementación de regímenes de neutralidad, según los cuales, los aportes a sociedades nacionales no estarán gravados con el impuesto sobre la renta y, adicionalmente, conservarán todos los atributos fiscales que tenían en cabeza del aportante, incluyendo el término de posesión del activo, tal y como lo estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Ahora bien, respecto de la manera en que se realizan los aportes, las normas tributarias son bastante flexibles, por lo que corresponde tanto al aportante como a la sociedad receptora establecer el porcentaje del aporte que se realizará a título de capital y a prima en colocación de acciones. Así, es frecuente que en la práctica se realicen aportes a principalmente a título de prima en colocación de acciones, no solo por motivos comerciales o de negocio, sino también para optimizar o disminuir costos en el impuesto de registro.

Bajo este contexto, llama la atención una reciente doctrina de la Administración Tributaria, según la cual, aportar bienes a una sociedad diluyendo el valor intrínseco de las acciones para disminuir la base gravable del impuesto al patrimonio, sin tener un propósito económico o comercial, puede ser considerado abusivo en los términos del artículo 869 del Estatuto Tributario (cf., Oficio No. 1670 de 2023).

Recordemos que para efectos del impuesto al patrimonio, el valor de las acciones o cuotas de interés social en sociedades nacionales o extranjeras se deberá declarar por el menor valor entre el costo fiscal y el valor intrínseco (patrimonio contable entre acciones o cuotas en circulación). En ese sentido, realizar aportes principalmente a título de prima en colocación de acciones con el propósito de optimizar el impuesto al patrimonio podría ser cuestionado por la Dian, siempre

que se trate de actos artificiosos, sin razón o propósito económico y cuya realización tenga como finalidad obtener un provecho tributario.

Así las cosas, aun cuando los contribuyentes tienen la facultad de hacer uso del derecho y sus formas, con el objetivo de guiar sus asuntos de la manera más apropiada y de modo que les signifique la menor responsabilidad fiscal, es indispensable que tanto estos como sus asesores evalúen los riesgos y la sustancia económica de las operaciones, sobre todo, a la hora de proponer e implementar alternativas de planeación patrimonial. De lo contrario, podrían verse envueltos en discusiones con la Dian, que pareciera tener en la mira estas operaciones.

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