jueves, 3 de agosto de 2017
La velocidad del mercado financiero y el volumen masivo de transacciones imponen a sus participantes la necesidad de valerse de instrumentos jurídicos estandarizados que les permitan agilizar el intercambio de bienes y servicios reduciendo, entre otros, los costos de transacción involucrados en las negociaciones una a una. Los contratos de adhesión representan una herramienta práctica mediante la cual las entidades financieras hacen posible el funcionamiento del sistema y sus negocios.
Los contratos de adhesión son aquellos “elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad.” Bajo esta modalidad de contrato el cliente de la entidad financiera solo tiene la posibilidad de decidir si contrata o no la totalidad del clausulado ofrecido en lo que podría denominarse como un esquema de “todo o nada”.
¿Cuáles son los elementos que deben ser considerados para determinar que la cláusula de un contrato es o puede ser interpretada como abusiva?
I. Que la cláusula sea predispuesta
La cláusula ha sido previamente redactada por una de las partes quien la impone a la otra sin posibilidad alguna de discutirla ni modificarla.
II. Que la cláusula genere un desequilibrio jurídico en el contrato
Dentro de un contrato las partes asumen derechos y obligaciones recíprocas y equivalentes entre sí. Rompen el equilibrio contractual las cláusulas dirigidas a mantener el estado de inferioridad del contratante que adhiere al contrato, impidiéndole o dificultándole el ejercicio de sus derechos, o aliviando y/o exonerando a la otra parte de sus responsabilidades.
III. Que el desequilibrio sea injustificado
Para ello es necesario valorar las circunstancias que estuvieron presentes al momento de la redacción e inclusión de la cláusula dentro del contrato, esta valoración debe estar orientada a identificar la existencia de una razón legítima que justifique el desequilibrio.
El artículo 11 de la ley 1328 de 2009, prohíbe la inclusión de determinadas estipulaciones en los contratos de adhesión. La inclusión de esta clase de cláusulas no tendrá ningún efecto para el consumidor financiero. La Superintendencia Financiera, en el numeral 6.1 de la Circular 048 de 2016 complementa lo señalado por la Ley 1328 y establece un listado taxativo de cláusulas que son consideradas abusivas.
IV. Que la cláusula sea contraria al principio de la buena fe
La buena fe contractual implica para los contratantes el deber de obrar correctamente durante todas las etapas del contrato actuando con lealtad, confianza, honestidad transparencia y justicia, buscando la satisfacción tanto de los intereses individuales como los de su contraparte.
Las cláusulas abusivas son contrarias al principio de buena fe ya que (i) rompen el equilibrio contractual, por lo que se asume que quien incluye la cláusula, no está contribuyendo a la satisfacción de los intereses de su contraparte, y (ii) se defrauda la confianza de quien adhiere al contrato con respecto a un contenido contractual justo.
