miércoles, 26 de junio de 2019

A lo largo de las últimas décadas hemos observado un fenómeno de trasplante de prácticas contractuales en el Derecho Privado, en especial en la práctica del M&A, en la que los contratos se rigen por una estructura completamente anglosajona y en donde las cláusulas limitativas de la responsabilidad representan un eje fundamental.
En ese sentido, hemos visto que la aplicación a esas prácticas ha representado un desafío para nuestro derecho, debido a que el mismo se basa en un sistema continental. Por lo que existen principios que limitan la posibilidad de las partes de regular sus relaciones con absoluta libertad.
De allí que, desde hace un tiempo hemos visto cómo desde los laudos arbitrales como los de Altra (2011) se ha aceptado que la modificación convencional de la responsabilidad contractual está basada en el principio de la autonomía privada, a través del cual las partes pueden modificar, de modo anticipado el incumplimiento del contrato, las formas de regulación de la reparación de los daños surjan en la relación comercial.
No obstante, se ha dejado claro que este principio está limitado por las buenas costumbres y el orden público, toda vez que a través de ellas se puede romper el equilibrio contractual y así quebrantar el principio de reparación integral sobre el cual yace el Derecho de la Responsabilidad.
En tal sentido, desde la doctrina ha indicado que, frente a las estipulaciones limitativas, en términos generales, se les reconoce validez siempre y cuando no lleguen hasta la condonación del dolo o la culpa grave, tal como se indica en el Artículos 1522 del Código Civil, según el cual: “la condonación del dolo futuro no vale” y, en el Artículo 16 del mismo Código, en cuanto prescribe que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la regulación de estas cláusulas se encuentra bajo un régimen fragmentado, caracterizado por la existencia de normas dispersas en los Códigos Civil y de Comercio, así como en leyes especiales como lo son la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998, por lo que no existen criterios claros que determinen su validez.
Así que, teóricos como Marcela Castro han hecho una proposición de criterios que determinen la invalidez de estas cláusulas, los cuales se sintetizan en: i) eliminación de la responsabilidad por incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato, ii) renuncia a derechos indisponibles, iii) condonación del dolo o culpa grave del deudor, iv) cláusulas abusivas, v) violación de normas imperativas o que afecten el orden económico o social, vi) limitación del quantum de la reparación a una cifra irrisoria o abiertamente desproporcionada.
En conclusión, los criterios generales para determinar cuándo una cláusula limitativa es inválida, responden a los mismos criterios limitativos del principio de la autonomía de la voluntad privada. Resaltando, que el criterio referido a la definición de orden público puede constituir un límite, pues dicho límite no es constante e invariable, sino que se adecúa constantemente a las necesidades de la sociedad y del Derecho.
Por tanto, incluso el seguimiento de estos criterios no libera las discusiones que se pueden presentar sobre la validez de estas cláusulas.