sábado, 3 de octubre de 2020

En el caso de la agencia comercial, ha sido especialmente polémico el tema de si la cesantía comercial es o no renunciable por ser un asunto de orden público. En la actualidad no hay un criterio unánime al respecto.

En primer lugar, la Superintendencia de Sociedades, a través de un oficio de 1971, el cual no tiene fuerza vinculante, estableció la teoría de que la cesantía comercial sí es renunciable. Esto en virtud del artículo 15 del Código Civil que establece que son renunciables los derechos que miran únicamente al interés particular.

En segundo lugar, en la doctrina ha habido criterios opuestos al respecto. Doctrinantes como José Ignacio Narváez, Álvaro Pérez Vives y Enrique Gaviria Gutiérrez han sostenido que no es posible la renuncia, toda vez que se afectaría el orden público. Argumentan que estaría en juego el interés de todos los agentes mercantiles.

Algunos otros doctrinantes, como Gabriel Escobar Sanín y Jaime Arrubla han defendido la posición de que sí es renunciable. El primero basa su argumento en que el contrato de agencia no es esencialmente oneroso, razón por la cual se podría renunciar. El segundo argumenta de forma similar a la Superintendencia de Sociedades, por cuanto es un derecho que solo atañe al interés particular.

En la jurisprudencia es aún más acentuado el debate, toda vez que ha habido posiciones encontradas de la misma Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, la sentencia del MP Germán Giraldo Zuluaga, Gaceta Judicial No. 240, del 2/12/80, estableció que la prestación atañe al orden público y solo es renunciable una vez se ha causado.

En sentencia posterior, del MP William Namén, del 19/10/11, Rad. 2001-00847-01, se estableció lo contrario. Esto es, que la prestación es renunciable, siempre y cuando el contrato sea de libre discusión. Esto pues la cesantía comercial no es un tema de “orden público, las buenas costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los intereses generales del comercio”.

Adicionalmente, considera necesario variar la posición de 1980 por cuanto en la actualidad los agentes no necesariamente se encuentran en una posición de debilidad frente al agenciado. Esta sentencia abrió las puertas para que la cesantía fuera libremente renunciable.

Sin embargo, en un retroceso visible, el cual fue ampliamente criticado por salvamento de voto de Ariel Salazar, la sentencia SC18392-2017, Rad. 2011-00081-01, MP Luis Armando Tolosa, del 9/11/17, retomó la posición de 1980, por cuanto expresó que la prestación es solo renunciable una vez se ha causado. A pesar de que siguió con la línea de que la prestación no es de orden público, la posición sostenida es infortunada.

Por tal razón, en la actualidad la inseguridad jurídica sigue primando en Colombia para empresas extranjeras que deseen tener distribuidores en el país. La recomendación para los agenciados es que (i) no impongan contratos de adhesión a los distribuidores, sino que estos sean libremente negociados, para evitar el argumento de la posición dominante sostenido en diversas sentencias recientes y (ii) pacten contratos de agencia mercantil y no modalidades que disfracen la agencia, pero pactando que la cesantía comercial se pagará de manera anticipada, según lo permite la sentencia con expediente No. 7504 del 28/02/05, MP Carlos Ignacio Jaramillo, o pactando que la remuneración será calculada con la utilidad y no con la comisión, según lo permite la sentencia de 2017 antes citada.