viernes, 14 de marzo de 2014
Cuando una inversión, en el contexto del TLC entre Colombia y EE.UU., tiene el carácter de “protegida”, quiere decir, que dicha inversión cuenta con los beneficios contenidos en el capítulo 10 de dicho tratado.
El capítulo 10 ofrece a las inversiones protegidas, la garantía de un trato no discriminatorio, la garantía de no otorgar un trato menos favorable en comparación al que le otorga a cualquier otra Parte o país, la garantía de conceder un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, la garantía de expropiar e indemnizar solo de acuerdo con estándares internacionales, entre otras protecciones que se encuentran enunciadas de manera clara a lo largo del mencionado capítulo.
Sin duda, uno de los puntos más controversiales sobre este tema es determinar si los derechos contractuales, o contratos, constituyen o no, una inversión protegida. La jurisprudencia arbitral internacional (Ciadi) ha dejado claro que los contratos de construcción, llave en mano, gestión, producción, participación de beneficios, leasing (arrendamiento financiero), transferencia de know how en tecnología, y de riesgo compartido (joint-venture), son inversiones consideradas como protegidas en el ámbito de los negocios internacionales, ¿pero qué pasa con los contratos más comunes, como por ejemplo los de compra venta de bienes?
Según la jurisprudencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (Ciadi), y la doctrina internacional, por regla general los contratos de compraventa, no constituyen una inversión protegida. Sin embargo, está afirmación no es absoluta.
Se ha reconocido que contratos de compraventa también pueden constituirse como inversiones protegidas en casos excepcionales. Claramente, éstos no pueden ser simples compras tras-nacionales, por el contrario, este tipo de contratos a pesar de ser de compra venta, tienen que estar obligatoriamente ligados a una inversión ya existente en el Estado receptor. Adicionalmente, la jurisprudencia arbitral internacional exige que dicho contrato cuente con: un término de duración, la asunción de un riesgo por parte del inversionista, y una contribución al Estado receptor.
Un ejemplo ilustrativo puede ser el de una farmacéutica que ya tiene estatus de inversión protegida según las disposiciones del TLC entre Colombia y EE.UU., y que como parte del funcionamiento lógico de su negocio tiene contratos de compra venta de suministros médicos. En este caso es importante diferenciar entre un contrato que pretende suministrar al Estado receptor de productos médicos por un periodo prolongado en el tiempo, de un contrato que se limita a ser un mero intercambio comercial (dar el bien y pagar el precio).
Sin duda alguna, el primer tipo de contrato satisface los requisitos mencionados anteriormente que exige la jurisprudencia internacional, (el contrato está ligado a una inversión considerada como protegida, tiene un tiempo determinado, hay una asunción de riesgo por parte del dueño de la farmacéutica y hay una contribución al Estado receptor) y por ende, es muy posible que un contrato de compra venta de suministros médicos con estas características sí constituye una inversión protegida.
Lo anterior quiere decir, que si bien un contrato de compra venta por si solo no constituye en ningún caso una inversión protegida, cuando éste hace parte fundamental de una unidad de negocio (que ya es considerado como inversión para las Partes), éste contrato entra a ser una inversión protegida en los términos del TLC con EE.UU., y por ende, este contrato tendrá derecho a gozar de las protecciones contenidas en el capítulo 10.
Por ejemplo, si por algún cambio legislativo las medicinas adquiridas mediante el contrato de compra venta por esta farmacéutica sufren un cambio de regulación que hace que la compra pierda toda o parte de su función, el inversionista bien podría alegar que dicho cambio de regulación equivale a una expropiación según la jurisprudencia internacional, cosa que no podría hacer si el contrato esta fuera de la inversión protegida.
En conclusión hay que tener en cuenta que no solo su negocio, en términos generales, puede ser sujeto de protección, pues los contratos anexos que cumplan con los requisitos señalados también tienen la posibilidad de beneficiarse por las garantías que ofrece el capítulo 10 del TLC entre Colombia y EE.UU.
