martes, 11 de febrero de 2014

El anexo 11-E del Tratado de Libre Comercio con EE.UU. impone la obligación a las partes de modificar o derogar cualquier medida que, a nivel central de gobierno, otorgue un derecho al agente a que a la terminación de un contrato de agencia comercial reciba una suma equivalente a una porción de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en virtud del contrato.

En línea con lo anterior, el primer inciso del artículo 1324 de nuestro Código de Comercio establece que “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague la suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor”. 

Por ende, para cumplir con las obligaciones contraídas por el TLC es necesario “modificar” o “derogar” lo señalado en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, que en otras palabras es lo que comúnmente conocemos como cesantía comercial. Dicha obligación, en los términos del tratado, debe llevarse a cabo en los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del mismo, es decir, seis meses contados a partir de mayo de 2012. 

Es entonces que cabe preguntarse si ¿hemos cumplido con nuestra obligación frente al Tratado en materia de Agencia Comercial hasta la fecha? 

Actualmente se encuentra en debate en el Senado el Proyecto de Ley que regula el contrato de Agencia Comercial de Bienes. Como cambios a la figura de Agencia Comercial, que consagra actualmente el Código de Comercio, se introducen los siguientes: i) La posibilidad de negociar la cesantía comercial entre las partes; ii) la indemnización será determinada por los principios generales del derecho o por las estipulaciones voluntariamente acordadas; y iii) se abre la posibilidad de contratar más de un agente en una misma zona geográfica, para una misma rama de actividades o productos. Sin embargo, lo anterior aun no hace parte de nuestra normatividad comercial, pues como ya se mencionó, todavía se encuentra en debate en el Senado.

Por otro lado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 19 de octubre de 2011 estableció que es válida la renuncia de la cesantía comercial, o su modificación, o regulación ya sea al comienzo del contrato de agencia o durante su ejecución. A partir de este momento la Corte da luz verde a las partes del contrato para negociar frente al tema de la cesantía comercial como les convenga. 

Esto se traduce en que actualmente, tal como lo impone la obligación del TLC,  no puede hablarse de un derecho en cabeza del agente a recibir una cesantía comercial al final de la ejecución del contrato. Dicha cesantía ahora puede ser negociada por las partes de manera libre, y la renuncia a ella (la cesantía)  ya no contraría una disposición de orden público, como se alegaba anteriormente. 

¿Pero es acaso esta sentencia un pronunciamiento suficiente para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por el TLC? 

Probablemente no. A pesar de que en nuestro sistema jurídico las sentencias sí constituyen una fuente de derecho, estás tienen un carácter secundario frente a la ley, y por ende para dar un cumplimiento integral a la obligación es necesario que se modifique puntualmente el artículo del Código de Comercio que regula el contrato de Agencia Comercial, pues la sola existencia de la sentencia claramente no es suficiente. 

Adicionalmente vale la pena resaltar que la obligación contenida en el anexo 11-E del TLC  también impone obligaciones relacionadas con la modificación de la indemnización y de la presunción de exclusividad del agente. Sobre dichos temas no existe en nuestro ordenamiento ni ley ni sentencia que dé cumplimiento a la obligación del acuerdo internacional.

Es por todo lo anterior Colombia está en mora frente al cumplimiento de sus obligaciones con el Tratado. El término impuesto por el acuerdo internacional era de seis meses a partir de mayo de 2012, ya empezamos el año 2014 y el Capítulo V del Código de Comercio que regula el contrato de agencia comercial se encuentra intacto tanto en el tema de la cesantía comercial, como de la indemnización y la presunción de exclusividad del agente.

En caso de que Colombia no modifique la figura de la Agencia Comercial como lo establece el tratado, entonces podría verse avocada a un conflicto que se resolvería según lo estipulado en el capítulo XXI  de resolución de controversias, del Tratado de Libre Comercio.