martes, 1 de abril de 2014

En el ámbito internacional, y específicamente en el contexto del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y EE.UU. (TLC), la definición de expropiación difiere de la definición de nuestra Corte Constitucional. Según el mencionado TLC la expropiación es  “una serie de actos que interfieren con el derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

A la luz de la definición anterior existen dos formas de expropiación. Por un lado, la expropiación directa, que es aquella transferencia formal del título o derecho de dominio al estado. Por otro lado la expropiación indirecta hace referencia al efecto equivalente de una expropiación directa, pero sin la transferencia formal del título o derecho de dominio. Esto quiere decir, que en la expropiación directa el inversionista cede completamente todo derecho existente sobre el bien al Estado, mientras que en la expropiación indirecta, éste conserva su derecho de dominio pero de forma limitada. 

En el contexto del TLC con Estados Unidos, la regla general en materia de expropiación es que “ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización.”

Sin embargo, como toda regla general, ésta también tiene sus excepciones. El Acuerdo establece, que sí es posible imponer medidas de expropiación siempre y cuando estas: i) se justifiquen en motivos de propósito público; ii) que no sea una medida discriminatoria; y  iii) que el pago sea pronto adecuado y efectivo con apego al principio del debido proceso y al principio del nivel mínimo de trato.

Entonces ¿realmente cuál es la diferencia con la definición de expropiación que utiliza la Corte Constitucional de Colombia? 

De entrada se podría pensar que no la hay, pues ambas definiciones de expropiación se justifican en la prevalencia del interés público sobre el privado, el pago de la indemnización correspondiente, y el respeto al debido proceso. Pero esta similitud es solo una apariencia.

En realidad existen dos diferencias muy importantes. 

En primer lugar, el término “expropiación indirecta” no existe en Colombia. Como vimos anteriormente, este tipo de expropiación significa que el inversionista no pierde su derecho de dominio sobre el bien, sin embargo, el mencionado derecho se ve sometido a menoscabos y limitaciones muy amplias. En ese sentido, actuaciones del Estado tales como el cambio en el uso del suelo, un impuesto, o cualquier regulación local o nacional que obstaculice el desarrollo del objeto de la inversión, puede llegar a ser clasificada como expropiación, si de alguna manera limita el derecho de dominio del inversionista. 

En ese contexto, si un inversionista protegido por las disposiciones del TLC con Estados Unidos, considera que cualquiera de las actuaciones señaladas anteriormente constituye una expropiación ilegitima, éste podrá acudir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi),  en vez de tener que someterse a la jurisdicción colombiana. 

En segundo lugar, requisitos tales como el propósito público, la indemnización adecuada, y el debido proceso, no se rigen bajo los mismos estándares a los que se refiere la Corte Constitucional de Colombia en su jurisprudencia. Por el contrario, estos se rigen por estándares internacionales, los cuales predominarán, en caso de una eventual controversia, sobre las disposiciones colombianas al respecto.

Por ende,  la aplicación de expropiación internacional contenida en el TLC con Estados Unidos mitiga uno de los temores más grandes de los inversionistas a la hora de emprender negocios en Colombia. Gracias a la aplicación de la expropiación internacional los inversionistas tienen la seguridad de que no están invirtiendo su dinero en un país arbitrario y ajeno a la justicia global.