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Lunes, 15 de diciembre de 2014

Dicha confusión no se predica únicamente de periodistas y ciudadanos del común, vemos como el numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, “De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar”, incluye dentro de las incompatibilidades, algunas que claramente son inhabilidades, por lo que es pertinente precisar sus coincidencias y diferencias.

Las inhabilidades son situaciones de hecho previas, que impiden a un ciudadano acceder a un cargo público, participar en una licitación, contratar con el estado o postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación pública. Mientras que las incompatibilidades son igualmente situaciones de hecho coetáneas al ejercicio de una función pública. La razón de estos impedimentos está en la conveniencia pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de lo público.

La jurisprudencia ha sido pacífica y uniforme al diferenciar dos tipos de inhabilidades: en el primer grupo, están las inhabilidades que se configuran como consecuencia de concurrir en el individuo, circunstancias de naturaleza personal. Es el caso de la existencia de parentescos, como lo establece el artículo 126 de la Constitución Política, que impiden el ejercicio de cargos públicos simultáneos o la nominación de una persona a un cargo del Estado, por parte de un servidor público con quien la une un lazo de consanguinidad o afinidad.

El segundo grupo de inhabilidades tiene un componente puramente sancionatorio, pues las circunstancias que impiden a los individuos acceder a un determinado cargo se derivan es de la sanción penal, disciplinaria, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta y no de circunstancias de naturaleza personal.

Por su parte las incompatibilidades se han entendido como limitaciones al servidor público durante el tiempo que ostente dicha calidad, es la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades.

Las incompatibilidades son sobrevinientes, es decir que estando bajo una determinada investidura, no le es permitido desempeñar o realizar determinados actos, toda vez que podría estar incurso en una causal de pérdida de investidura o de sanción disciplinaria. Así pues las inhabilidades son previas al desempeño del cargo o de funciones públicas.

Para el caso de los cargos de elección popular, el competente para conocer una demanda de una elección por inhabilidad del elegido es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mientras que la competente para conocer la violación de una incompatibilidad, por parte de un funcionario de elección popular es la Procuraduría General de la Nación, dentro de un proceso disciplinario; siendo así el primero un proceso judicial y el segundo un proceso administrativo, con las consecuencias que de ello se derivan.

Las incompatibilidades otorgan la posibilidad de renunciar al cargo, ceder el contrato o renunciar a la investidura que se tenga, con la única finalidad de dotar de legalidad una situación que devino en ilegal, lo que claramente no sucede con la inhabilidad, toda vez que una persona que se encuentre inhabilitada no tiene ninguna alternativa para superar tal situación, por una sencilla razón, no depende de su voluntad. 

Ahora bien, en el evento de que se produzca un nombramiento recaído en una persona que se encuentre dentro de las causales de inhabilidad o cuando la inhabilidad surja en forma sobreviniente, será declarado insubsistente mediante providencia motivada, porque las inhabilidades no son subsanables por ningún motivo, ni siquiera por el transcurso del tiempo. 

Las incompatibilidades perduran mientras se ejerza el cargo o curul porque  una vez se renuncia al cargo o  a la investidura desaparecen; y si resulta algún impedimento para ejercer un nuevo cargo estaríamos ya frente a una inhabilidad. 

La Inhabilidad es pues un defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio, mientras que la incompatibilidad es un impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo 

Espero con esta columna ayudar a dar claridad al lector frente a un tema de aparente intrascendencia social pero de la mayor importancia legal.

Feliz Navidad.