martes, 3 de agosto de 2021

En la jurisprudencia internacional existe una relación directa entre las patentes y las libertades de expresión y de pensamiento. No hay tanta distancia entre la sospecha de inconstitucionalidad entre la restricción de una patente y la restricción de la libertad de expresión. Basta con recordar a Galileo: fue un inventor y titular de patentes, y su libertad de expresión lo llevó a ser sentenciado como hereje.

El pasado 16 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) profirió Interpretación Prejudicial en el Proceso 144-IP-2019, a partir del cual se ha fijado el marco dentro del cual se podrán mover los países andinos cuando de decretar licencias obligatorias de patentes por razones de interés público se trate, muy en boga por estos días. En su texto, acota el concepto de interés público al momento en que se le invoca para justificar una licencia obligatoria, lo cual contrasta con la tendencia colombiana de no acotarlo sino asumirlo como un concepto jurídico indeterminado. El hecho es significativo porque establece que el interés público es subyacente a circunstancias como la emergencia y la seguridad nacional y no un concepto abstracto que se utilice para limitar derechos.

La posición del TJCA implica que, si bien la finalidad pública es inherente a todas las licencias obligatorias contemplada en el Régimen de Licencias obligatorias, también lo es en el incentivo a la investigación científica y a la concesión de patentes. Esto significa que el poder regulador del Estado tiene restringido el uso de la declaración de interés público y que solo podrá utilizarlo en una licencia obligatoria si se cumplen dos condiciones. Por un lado, acreditar las circunstancias que constituyen la emergencia o riesgo a la seguridad nacional. Por el otro, demostrar que dichas circunstancias se resuelven indispensablemente mediante una licencia obligatoria y no por otro mecanismo.

El racional es significativo: la autoridad competente debe acreditar la causa y no el efecto, pues éste siempre será el interés público. Hacer lo contrario, como ya ha sucedido en un par de ocasiones en Colombia, implica una limitación permanente al derecho de patente, ergo, la abolición del derecho. Por consiguiente, la salud per se, o ella como derecho fundamental como motivo de una licencia obligatoria, no son prueba o acreditación suficiente para activar el mecanismo. Con un aspecto adicional: la autoridad competente, en estos casos es la Presidencia de la República, tal como lo consagra el artículo 189 de la Constitución Política. No lo es el legislativo, que no tiene esas funciones. De aquí que proyectos legislativos que ordenan licencias obligatorias automáticas y en abstracto, como los que cursan actualmente, son no solo inconstitucionales, sino contrarios a las normas andinas en la materia.

Lo importante, además, es que al ejecutivo le corresponde entonces determinar el tiempo de la vigencia en que establece la licencia obligatoria, su objeto y la compensación económica en favor del titular de la patente. Sobre lo segundo, lo importante es que el Estado, al suplir la voluntad del titular, deberá escoger cuál entre distintas actividades (fabricación, venta, importación para venta o uso, entre otras), resulta ser las más efectiva para el fin de abastecer el mercado interno, deseablemente en el menor tiempo posible, dado que se está en presencia de una emergencia que debe finalizar.

Existe el consenso universal que con Galileo se cometió una injusticia. Con la legislación mundial actual su historia, con su capacidad de invención y de expresarse, hubiera sido otra.