miércoles, 4 de diciembre de 2019

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante la Ley 21 de 1991, establece el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas. En desarrollo de este derecho fundamental, el artículo dos del Decreto 1320 de 1998, compilado en el Decreto 1066 de 2015, dispone que “la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”

Para garantizar este derecho y verificar la necesidad de adelantar una consulta previa, los titulares de los proyectos deben solicitar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior una certificación de presencia de comunidades étnicas en el área respectiva. Según la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, el objeto de la certificación de presencia de comunidades étnicas es “determinar si en el área de un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional sobre comunidades étnicas.”

Pues bien, una vez expedida la certificación, surgen, al menos, dos interrogantes:

¿Por cuánto tiempo es válida dicha certificación? Es claro que ninguna de las disposiciones normativas referentes a las certificaciones de presencia de comunidades étnicas hace referencia a un término de vigencia específico. Así las cosas, estas certificaciones son actos administrativos sometidos al régimen general del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca), cuyo artículo 91 establece que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

En cualquier caso, es obligación del titular reportar a la Dirección de Consulta Previa cualquier circunstancia que pueda afectar su contenido, como la identificación de presencia en terreno.

¿Si por cualquier motivo cambia el titular del proyecto, se debe solicitar una nueva certificación? Estas certificaciones tienen por objeto determinar si existe presencia de una comunidad étnica en el área de un proyecto específico. Así las cosas, las certificaciones se emiten bajo criterios objetivos, sin que las calidades del titular del proyecto sean relevantes para determinar esta presencia. En consecuencia, si el titular del proyecto cambia, no se debe solicitar una nueva certificación, salvo que se modifiquen también las características del proyecto o si se identifica la presencia de comunidades no certificadas.

En conclusión, las certificaciones de presencia de comunidades étnicas no tienen una vigencia específica y están sujetas al régimen general de los actos administrativos consagrado en el Cpaca. Además, las mismas son emitidas sin considerar las condiciones del titular del proyecto. No obstante, si con posterioridad a la expedición de la certificación o durante la ejecución del proyecto, cambian sus características o se verifica la presencia de comunidades étnicas en el área de interés, el operador está obligado a informar esta situación.