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OPINIÓN

El dividendo forzoso

14 de junio de 2022

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio Tax & Legal Forvis Mazars
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La propuesta del candidato del Pacto Histórico de implementar una política donde todas las empresas deban decretar -forzosamente- dividendos, a fin de que estos puedan ser gravados por el Estado, incrementando así el recaudo, ha causado preocupación. Su plan de gobierno, en la página 43, establece “los dividendos pagarán impuestos (sic), será obligatorio decretarlos, al menos en un porcentaje cercano al 70%. Siempre deberán pagar impuestos independientemente de la forma en qué se distribuyan o a quién distribuyan las utilidades los accionistas”.

Esta propuesta, además de ser anti-técnica, es inconveniente, inconstitucional e innecesaria, tal como lo explicamos a continuación.

Es anti-técnica, pues viola expresamente las normas imperativas del Código de Comercio (“C. de Co.”). El artículo 155 del C. de Co. establece que la distribución de utilidades la aprobará el máximo órgano social con el voto favorable de al menos 78% de los asociados representados en la reunión. Asimismo, el artículo 454 establece que el 70% de la utilidad se repartirá, obligatoriamente, solo cuando la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasional exceda el capital suscrito.

Esto, luego de haberse hecho las reservas legales (cuando apliquen), estatutarias y ocasionales, y de haberse detraído la apropiación para el pago de impuestos (C. de Co. Art. 455).

Es inconstitucional, pues el artículo 333 de la Constitución Política establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres”. El Estado no puede intervenir en el ciclo económico de las empresas obligándolas a cambiar sus presupuestos de funcionamiento y planes de inversión (o desinversión), y menos por razones de sostenibilidad fiscal (C.N. Art. 334 parágrafo). Es inconveniente, pues se generaría un efecto de anulación de los tratados (o “treaty override”) respecto de los convenios para evitar la doble imposición (muchos de los cuales consagran mecanismos para que la imposición de los dividendos en el país de la fuente pueda llegar a cero) en el sentido en que le daría preponderancia a la ley interna sobre los tratados internacionales, violándose también así el principio internacional de “pacta sunt servanda”, consagrado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y en el artículo 9 de nuestra Constitución Política. También, una política como la mencionada haría que las sociedades que perciben rentas exentas (como es el caso de las inversiones en el Agro y Economía Naranja) deban renunciar a dicho beneficio, al tener que pagar un dividendo que no permite trasladar la renta exenta al accionista y por lo tanto la convierte en gravada en cabeza suya.

Asimismo, la descapitalización masiva de las sociedades puede generar una situación en la que las empresas, por sus indicadores, no queden en capacidad de cumplir con la hipótesis de negocio en marcha. En igual sentido, la aplicación de esta medida puede llegar a considerarse como una expropiación indirecta a la luz de los Acuerdos para la Protección Recíproca de Inversiones, ya que serían medidas unilaterales que generan un impacto económico adverso sobre la inversión, motivadas exclusivamente por un fin fiscal. Por último, esta medida sepultaría definitivamente la posibilidad de utilizar las Empresas Multinacionales Andinas, las cuales consagran beneficios en retención de dividendos (Decisión 292/CAN).

Por último, la propuesta es innecesaria porque ya existe en Colombia una regulación completa sobre el impuesto de renta a los dividendos.

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