viernes, 8 de diciembre de 2023

En esta oportunidad quiero compartir con ustedes algunas incertidumbres, certezas y retos que se presentan en relación con la discapacidad y el trabajo subordinado.

En primera medida desmitificar que, la discapacidad se entienda como sinónimo de la pérdida de capacidad laboral.

Una certeza, es que la discapacidad está definida por la ley estatutaria 1618 de 2013 como situación relativa a deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que a mediano y largo plazo, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir la participación plena y efectiva del sujeto en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas.

Otra certeza es que, para solicitar la pensión de invalidez ante la AFP o Colpensiones el afiliado, debe acreditar tal condición, siendo uno de los medios probatorios o requisitos, la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Entonces surge la incertidumbre ¿qué pasa cuando, el trabajador tiene concepto no favorable de rehabilitación, ya no lo incapacitan, pero no han definido si tiene derecho o no a la pensión de invalidez porque está gestionando la calificación de pérdida de capacidad laboral o la debate en juicio?

En este caso, la persona puede considerarse en condición de discapacidad, e igualmente será un trabajador activo, que goza de la estabilidad laboral reforzada con contrato de trabajo vigente, del cual emanan todas las obligaciones reciprocas.

Por ejemplo, la de ejecutarlo de buena fe, el deber de protección y seguridad en cabeza del empleador, el deber de prestar el servicio personalmente por el trabajador y acatar las ordenes e instrucciones; a su vez, el deber en cabeza del empleador, de ejecutar acciones inequívocas para la reincorporación del trabajador a labores productivas, formarlo y capacitarlo para el desarrollo de las competencias residuales, así como la adecuación del entorno.

Entonces, el reto está en armonizar de una parte, el temor de la persona a que, si desarrolla habilidades residuales no lo van a pensionar y el cumplimiento de la reubicación, adecuación de entorno y capacitación en cabeza del empleador.

Para superarlo se sugiere que, el empleador asuma un rol activo, haga seguimiento a la situación del trabajador, solicite información, le requiera para la prestación del servicio, documente siempre las acciones, por ejemplo, la idoneidad del puesto de reubicación, las ofertas de formación, invoque el deber social de inclusión.

La materialización del deber de inclusión no es un formato. Son acciones evidentes, reales, verificables que evidencien sin duda que se cumple con el deber que impone la ley, en el sentido de superar las barreras que impiden a ese trabajador desenvolverse en condiciones de igualdad material.
Si a pesar de lo anterior, se presenta desacato a las ordenes de reincorporación o abuso del derecho, el empleador puede hacer uso de los mecanismos para intervenir esta conducta. Ya sea por la vía de los descargos por el incumplimiento, hacer requerimientos o acudir al Ministerio del Trabajo para que, con total apego al debido proceso, se conceda el permiso para terminar con justa causa la relación de trabajo.

Les recomiendo la sentencia SL 2282-2023, en ella se explica cómo, de no tomar el rol activo en la situación, podría considerarse que el empleador tolera y tácitamente concede la no prestación del servicio lo que genera la obligación del pago de salarios y otras obligaciones.

En suma, partiendo desde la certeza, hay una ruta para enfrentar la incertidumbre y superar el reto.