miércoles, 20 de septiembre de 2023
Los administradores de sociedades en Colombia tienen deberes y responsabilidades establecidos en la ley y ampliamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Para dar aplicación práctica a este régimen de responsabilidad, debe establecerse primero quiénes son administradores y confirmar así a quiénes les es exigible tal estándar de conducta. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995, contiene una lista en la que, independientemente del tipo social, son considerados administradores: los representantes legales, los miembros de junta o consejos directivos, el factor (apoderado para administrar una agencia o sucursal con un contrato de preposición), el liquidador y quienes cumplan funciones de administración según los estatutos sociales.
Posteriormente, con la creación de la SAS se dio un salto normativo para trascender la enumeración de posiciones y migrar a una calificación del administrador por su rol y forma de desempeño en una empresa. Así, define el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 a los administradores de hecho como “(…) las personas naturales o jurídicas que sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad (…)”, extendiendo a estos la responsabilidad y las sanciones aplicables a los administradores. En resumen, los requisitos para la existencia de un administrador de hecho son los siguientes: (i) que no ostente la calidad de administrador (según la definición de la Ley 222) y (ii) que se involucre activamente en las labores de administración de la sociedad.
Esta regulación responde a una realidad práctica en la que, en ocasiones, quienes realizan estos actos de administración no necesariamente están designadas en posiciones definidas en la ley o en los estatutos. De esta manera, con posterioridad a la promulgación de la ley de la SAS, quienes se desempeñen como administradores, independientemente de sus cargos o designaciones, serán responsables aplicando el régimen de responsabilidad de los administradores, previa calificación por parte del juez competente.
Esta figura ha tenido aplicación práctica normativa, administrativa y jurisprudencial que vale la pena resaltar en este artículo. Un ejemplo de una norma que le atribuye responsabilidad directa al administrador de hecho es el artículo 17 del estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011) según el cual puede ser responsable del delito de administración desleal y tener sanción de prisión o multa “El administrador de hecho o de derecho (…)”.
De otro lado, la Superintendencia de Sociedades en instancias administrativas y jurisdiccionales ha evaluado la calidad de administradores de hecho. En tales procesos de investigación, la mencionada entidad ha referido que el hecho de que una persona se desempeñe de acuerdo con los siguientes criterios prácticos puede provocar que se califique como un administrador de hecho: (i) dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director, (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía, y (vi) actuar de manera autónoma sin sujetarse a instrucciones o aprobaciones previas por parte de algún órgano social. Estos criterios fueron aplicados, por la Superintendencia, entre otras, en la Sentencia No. 2019-01-075549 del 26 de marzo de 2019, en la que se declaró la existencia de un administrador de hecho y su responsabilidad por incumplir el deber de lealtad.
