miércoles, 19 de junio de 2019

La irrupción y masificación de las plataformas digitales, el desarrollo de software, el aumento de la conectividad, el creciente desarrollo de aplicaciones y, en general, el uso de las tecnologías para transformar los modelos tradicionales de negocio ha impactado necesariamente la economía, el comportamiento de los consumidores y las realidades de mercado, por lo que el derecho de la competencia no será ajeno. Los principales segmentos de este derecho que están bajo la lupa de las autoridades son los relativos a fusiones, cooperación y posición dominante.

Es una política del gobierno nacional incentivar y promover las industrias creativas y culturales, por lo cual la aproximación que tome la Autoridad de Competencia en el país será determinante para no desincentivar la innovación. Son dos los mecanismos que tiene la Autoridad, bien sea por vía de los procesos administrativos sancionatorios de competencia o a la abogacía de la competencia para hacer frente a los problemas que se erijan sobre la materia.

El Plan Nacional de Desarrollo privilegia la segunda vía, dándole un rol activo a la Autoridad para que agencie las discusiones en materia de competencia y, en algunos casos, corrija posibles regulaciones que incidan en su desarrollo. Un ejemplo relevante de lo anterior es el Concepto 16-137076 en el que la SIC manifestó sus preocupaciones respecto de la regulación excesiva o restrictiva en el país y su impacto en el mercado. La Comisión Europea en su momento reconoció la importancia de la creatividad y la cultura respecto de la competitividad y crecimiento económico.

La inclusión del Artículo 147 en el PND 2018-2022, que modifica el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, es importante y puede ser una adecuada aproximación para el manejo de los asuntos de competencia en el marco de las industrias creativas y digitales.

Ahora bien, respecto los procesos sancionatorios y la función regulatoria que implica la abogacía de la competencia, no hay que perder de vista que Colombia aún no está en ninguna de las etapas de madurez del ecosistema digital que implique riesgo frente a las tres áreas mencionadas al inicio de la columna, por lo que una aproximación ex ante de esos escenarios es altamente inconveniente.

En cualquier caso, el país no debe echar en saco roto las recomendaciones de la Ocde, dictadas a través del Comité de Competencia en 2017, en las que señala la necesidad de que cualquiera de las vías adoptadas, tanto la de abogacía de la competencia como la de los procesos sancionatorios, deben ser el resultado de un análisis omnicomprensivo que atienda las particulares de la economía digital respecto de la definición del mercado, la evaluación del poder de mercado y las eficiencias en el mismo.

Por ejemplo, respecto del análisis de eficiencias, en el marco de una operación de fusión que involucra plataformas digitales, la autoridad no puede desatender los efectos y eficiencias producto del incremento en la interoperabilidad y otros factores, los cuales pueden redundar en beneficios para los consumidores o inclinar sus preferencias, no siendo necesariamente producto de una conducta anticompetitiva.

Una visión anacrónica y proteccionista del marco del derecho de competencia para atender las nuevas realidades de la economía digital será, por decir lo menos, inapropiada para alcanzar las metas de Gobierno frente al impulso y consolidación de las economías de escala que propicia la era digital.