jueves, 14 de enero de 2021

Al estudiar sobre pactos parasociales o acuerdos de accionistas, varios asuntos han llamado siempre mi atención cuando quienes saben de estos temas analizan el hecho de que una sociedad, a la que se refiere un pacto parasocial, es parte del mismo. No me refiero a cuando una sociedad es accionista de otra y, como accionista, celebra un pacto parasocial, sino al evento en el que la sociedad sobre la que recae el pacto la hacen parte del mismo, algo así como ser objeto y sujeto a la vez.

En la mayoría de las veces la sociedad es parte de los pactos parasociales principalmente con el fin de garantizar su eficiencia o, más bien, su oponibilidad: hacer que su cumplimiento también le sea obligatorio a la sociedad misma.

Podría decirse que un pacto parasocial es un acuerdo celebrado entre socios de una sociedad (todos o parte de ellos) o con terceros, con el fin de integrar, complementar o modificar aspectos de la vida social y, en algunas ocasiones, al margen del contrato social, esto es, al margen de lo establecido en los estatutos. Teniendo en cuenta esta definición y principalmente que con este tipo de acuerdos es posible que sus suscriptores modifiquen lo establecido en los estatutos de una sociedad, surgen preguntas sobre la conveniencia o, incluso, legalidad, de hacer uso de esa supuesta garantía.

No es cuestionable que los socios puedan promover la ejecución específica de un acuerdo ante su incumplimiento, pero ¿podrá la sociedad promover el cumplimiento de un pacto incumplido? el parágrafo 2 del artículo 24 de la ley 1258 de 2008 solo se refiere a los socios.

Por otro lado, encontramos que los administradores están obligados a cumplir con los estatutos y la ley, a actuar siempre en favor de la sociedad. Entonces, ¿cómo un administrador puede obligarse a cumplir pactos que contradigan los estatutos? o ¿puede un administrador obligarse a cumplir mandatos que no sean en claro beneficio de la sociedad que administra, sino de uno o varios socios o de terceros? ¿puede esa garantía de oponibilidad derivar en un asunto que se toca con la responsabilidad de los administradores?

¿Qué pasaría si la sociedad suscribe un pacto que es contradictorio con otro que le es oponible por disposición legal? O ¿qué pasa si el pacto del que es parte la sociedad, no es suscrito por todos los accionistas sino por algunos de ellos?

Y finalmente, si la razón de hacer que la sociedad sea parte no es que realmente sea parte del pacto, sino que sea una especie de garantía para su cumplimiento ¿no estaremos usando una figura jurídica en contravía de su finalidad legal? O ¿puede una sociedad ser garante de cualquier obligación adquirida por sus socios?

Recordemos que nuestra legislación reconoce expresamente la oponibilidad de este tipo de acuerdos, siempre que se cumplan ciertas condiciones: para las SAS principalmente de forma y publicidad; y, para el resto de los tipos societarios, que además se trate de pactos de voto y no estén suscritos por administradores. La consecuencia de dicha oponibilidad se materializa en el deber del presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de no computar el voto proferido en contra de lo acordado; aunque también, la ley 222 de 1995 habla de la responsabilidad de la sociedad por el incumplimiento de lo acordado.

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿no es suficiente la oponibilidad establecida por la ley? ¿Qué utilidad real tiene que la sociedad haga parte de un pacto cuando la propia ley reconoce la oponibilidad del mismo (frente a la sociedad)?