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Viernes, 29 de junio de 2018

En nuestro país el acceso al crédito de las Pyme ha dependido fundamentalmente de la posibilidad de contar con un activo productivo para entregarlo en garantía a los bancos. Infortunadamente, el sistema tradicional resultaba poco atractivo para las partes involucradas. Por una parte, el empresario tenía que desprenderse de un bien valioso para entregarlo a un banco. Por otro lado, el banco tenía prohibido quedarse con la prenda en caso de incumplimiento del deudor. Para hacer efectiva la garantía debía emprender un engorroso proceso judicial que culminaba con el remate en pública subasta, mecanismo que no siempre servía para satisfacer el crédito insoluto. Por si fuera poco, en caso de quiebra del empresario, el banco debía concurrir a un complejo proceso concursal para competir con otros acreedores por el pago de su crédito. Ante semejantes perspectivas es apenas natural que los empresarios no solicitaran créditos masivos a los bancos, y que éstos a su turno, no concedieran suficientes créditos a los empresarios. Era necesaria una reforma.

Con la expedición de la ley de garantías mobiliarias (Ley 1676 de 2013), se trajo al país, con más o menos diferencias, el sistema de garantías del Código uniforme de Comercio de los Estados Unidos. En términos generales, la nueva ley lo que hizo fue crear un sistema unificado de garantías mobiliarias. Esto significa que cualquier mecanismo jurídico que emplee bienes muebles como respaldo de un crédito está regulado por este régimen. Adicionalmente, el sistema de garantías mobiliarias posee numerosas ventajas que le hacen atractivo para deudores y acreedores: constitución simple y sencilla, posibilidad de ejecución extrajudicial, no desapoderamiento improductivo, independencia de los procesos concursales, subrogación de los bienes, posibilidad de constitución sobre bienes inmateriales, entre muchas otras.

Con todo, el nuevo sistema de garantías mobiliarias no está exento de controversias. En el nuevo sistema el derecho de defensa del deudor se ve reducido al mínimo. Igualmente, la eventual conflictividad social que puede acarrear un sistema de ejecución que es extrajudicial no ha sido evaluada con detenimiento. El patrimonio como prenda general de los acreedores queda severamente desmejorado. Pero quizás, uno de los problemas que más preocupan del nuevo sistema es el alcance del régimen. Concretamente, no queda nada claro si las garantías mobiliarias constituyen un sistema tan general que implique la eliminación de otras figuras como el pacto de reserva de dominio o la fiducia en garantía. Es particularmente preocupante el problema de la fiducia en garantía. En una versión más débil, se ha planteado que las normas sobre garantías mobiliarias se pueden aplicar sin más al negocio fiduciario. Sin duda, esta posición está equivocada. Primero, porque el sistema de garantías mobiliarias tiene como propósito modernizar el antiguo régimen de la prenda que como derecho real sobre cosa ajena es norma de orden público. Lo que no puede hacer es extenderse sobre la autonomía privada para privarle su potestad de configuración contractual. La fiducia en garantía pertenece al ámbito de esa autonomía, no al campo del orden público civil. Segundo, porque la fiducia en garantía, en estricto sentido, no tiene por objeto un bien mueble sino un patrimonio autónomo. El fiduciario se limita a administrar un patrimonio según los designios de un acto constitutivo.

Ciertamente, el origen de este patrimonio puede haber sido un bien mueble, pero una vez configurado el negocio fiduciario, ya no puede hablarse de una cosa mueble sino de un patrimonio distinto del que tienen constituyente, fiduciario y beneficiario. En ese orden de ideas, el beneficiario no tiene un derecho real sobre un bien mueble sino un derecho de crédito contra el patrimonio autónomo. En nuestro concepto, el negocio fiduciario y el sistema de garantías mobiliarias hacen parte del mismo movimiento de la historia. La liberalización de los mercados requiere una renovación profunda del ya caduco Código de Comercio.