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sábado, 25 de mayo de 2024

El mercado de derivados financieros existe como lo conocemos hoy en día gracias a la estandarización contractual a la cual se ha llegado de la mano de la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), quien se ha encargado de publicar varias versiones del contrato marco más utilizado para documentar este tipo de transacciones. Hace algunos años apareció uno, que llama particularmente la atención: el contrato marco ISDA sometido a ley francesa. Se trata del único contrato marco sometido a una jurisdicción de civil law, por oposición a las jurisdicciones de common law. En efecto, con el Brexit como telón de fondo, Francia buscó atraer a los participantes del mercado financiero a la plaza parisina, mediante la implementación de diversas estrategias, dentro de las que se destaca el sometimiento del contrato marco ISDA al derecho francés, un derecho codificado, de tradición romano-germánica. Esto no deja de ser una curiosidad, no solamente porque tradicionalmente las jurisdicciones de derecho anglosajón han sido las anfitrionas de los mercados de derivados más desarrollados y potentes del planeta, sino también por la gran similitud entre el derecho francés y el nuestro.

Lo primero que hay que rescatar del contrato ISDA francés es que la idea era modificar en la menor medida posible el contrato marco ISDA de 2002. La idea era asegurar la perfecta integración del contrato marco francés en la arquitectura contractual creada por ISDA. Este ejercicio suponía entonces examinar una por una las cláusulas del contrato marco para confrontarlas con las instituciones civilistas, para buscar su equivalente, en últimas, para permitir que los jueces al aplicar la ley francesa resuelvan adecuadamente las disputas.

En ese contexto, los aspectos sobre los que fue necesaria una modificación fueron más escasos de lo que se podría pensar. A señalar, por ejemplo, que el contrato marco ISDA francés suprime cualquier referencia a la novación. En efecto, puesto que en virtud del contrato marco pueden nacer obligaciones de dar una suma de dinero para las dos partes, está permitida la compensación. Sin embargo, en el derecho inglés esa compensación opera por vía de una novación: cuando los montos debidos entre las partes no son equivalentes, la obligación de la parte que debe el monto mayor será una obligación nueva, que ha novado la obligación anterior hasta el monto compensado. En el derecho civil francés, como en el nuestro, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones y, por lo tanto, no es necesario recurrir a la institución de la novación. Otra modificación es que el contrato ya no hace referencia a la equidad como fuente de derecho (equidad entendida aquí como se entiende en el derecho inglés) pero se introduce la noción de buena fe; pues los contratos se deben ejecutar de buena fe, según lo dispone el artículo 1104 del Código Civil francés o el 1502 del Código Civil colombiano. Igualmente, el contrato marco ISDA prescribe que el no ejercicio de los derechos por parte del acreedor, no implica una renuncia a los mismos. Sin embargo, en la tradición civilista el no ejercicio de los derechos sin perderlos tiene un límite temporal: la prescripción extintiva, institución que también hace su aparición en el contrato marco francés.

ISDA ha invitado a los participantes del mercado de derivados europeo a utilizar el contrato marco francés. El gran beneficio de hacerlo consiste en la posibilidad de ejecutar inmediatamente cualquier sentencia dictada dentro de los estados de la Unión Europea en cualquier otro estado de la Unión. A pesar de ello, lo cierto es que su implementación ha sido mucho más lenta de lo esperado y falta mucho para que la utilización de ese contrato se vuelva el estándar en el derecho europeo. ¿Será cuestión de tiempo?

*Mónica Rodríguez González, Asociada Senior en Garrigues