martes, 31 de octubre de 2017

El Artículo 506 del Decreto 390 de 2016, Nuevo Estatuto Aduanero (NEA), define las medidas cautelares en materia aduanera como, aquellas que “adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para un proceso, que le permiten asumir la custodia o control sobre estas. También pueden imponerse con base en una orden de autoridad competente.”.

A su vez el Artículo 507 NEA especifica ocho clases de medidas cautelares en materia aduanera: (1) aprehensión, (2) suspensión de la operación de importación o exportación, (3)suspensión provisional de un operador de comercio exterior, (4) inmovilización, (5) seguimiento, (6) acompañamiento de las mercancías, (7) imposición de dispositivos de seguridad, (8) cualquier otra medida que se adecue a las finalidades señaladas en el artículo 506 NEA.

En los casos 1, 2, 3 y 4, se puede constatar de manera clara en que consiste la limitación o impedimento temporal, pues es evidente que la disposición de la mercancía queda limitada al no poderse obrar sobre ella, bien sea porque está bajo la potestad de la autoridad aduanera, o porque quien desea realizar la operación no puede hacerlo, al ser sujeto de una suspensión en las funciones que puede realizar.

En los casos 5, 6 y 7, sin embargo, no parece tan clara la aplicación de este concepto. Cuando una mercancía se marca para realizarse la causal 5, seguimiento, no se está limitando o impidiendo temporalmente ningún ejercicio de disposición o administración sobre la mercancía. De hecho, la misma norma determina que para este caso, lo único que se pretende es “sugerir un mayor énfasis en el control que se realizará en el proceso de desaduanamiento, sin que dicha medida impida el normal desarrollo de este proceso.” Es decir no limita ni impide temporalmente la disposición de la mercancía.

En cuanto a la causal 6, acompañamiento de mercancías, ocurre algo similar pues se trata de que “un funcionario o miembro de la fuerza pública, autorizado por la autoridad aduanera, acompaña el medio de transporte en el que las mercancías son trasladadas hasta el depósito o zona franca.” Nada limita ni impide.

Finalmente la causal 7, señala la imposición de dispositivos de seguridad, “medida que podrá imponer la autoridad aduanera sobre las mercancías o medios de prueba, en cualquiera de las etapas del control.” Nada limita o impide.

La causal 8, debido a su redacción de tipo abierto que permite la creatividad por parte de la autoridad aduanera, con toda la subjetividad que ello implica y solo la limita demostrar que hay una relación causal directa con el objetivo perseguido por el Artículo 506 NEA.

En conclusión, los numerales 4 a 7, del Artículo 507 NEA, contiene instrumentos de fiscalización que pueden y deben ser usados por la autoridad aduanera dentro de las diferentes maneras que tiene para control simultáneo o posterior, pero parece incompatible con el concepto de medida cautelar, pues como se explicó, en estricto sentido no limitan o impiden en ningún caso la disposición de las mercancía y por tanto forma parte, por su naturaleza, de temas de control más relacionados con el sistema de gestión de riesgo que con la figura jurídica de medida cautelar.

Las medidas cautelares conceptualmente, forman parte de la esencia misma del derecho, y al ser una institución con objetivos claros no debería ser desvirtuada en estricto sentido jurídico.