viernes, 22 de marzo de 2019

La Ley de Financiamiento estableció que, salvo por algunas excepciones, la enajenación de inmuebles cuyos valores superen las 26,800 UVT ($918,436,000 año 2019) se grava con un impuesto al consumo de 2% sobre la totalidad del precio. Aun cuando esta norma improvisada adolece de varios vacíos, ninguno ha suscitado tanto debate como el referente a la identificación de la parte obligada a asumir económicamente el impuesto al consumo de inmuebles (ICI).

A continuación, plasmamos nuestra posición acerca del pago del ICI:

En primer lugar, desde la óptica del Estado, éste se aseguró por todos los frentes el pago del ICI. Así, la escritura de transferencia simplemente no es otorgada sin previo pago del ICI; adicionalmente, el proyecto actual de decreto le da al notario la calidad de agente retenedor y por ley el enajenante es responsable formal del ICI.

Por otro lado, para efectos exclusivamente contractuales, las partes podrían acordar la manera de sufragar entre ellas dicho impuesto, cosa que recomendamos hacer. Aun cuando los acuerdo entre particulares no son oponibles al fisco, para efectos “inter partes” ellas pueden acordar la manera de dividir esta carga.

Sin perjuicio de lo anterior, en ausencia de un decreto reglamentario (el actual proyecto guardó silencio), de un concepto de la Dian o de pacto entre las partes al respecto, consideramos que quien actualmente debe asumir el ICI es el enajenante o vendedor, por las siguientes razones:

A. Primero, consideramos un error equiparar el ICI con el IVA en donde el responsable (arts. 2, 4 y 437 Estatuto Tributario - ET) es el vendedor (encargado de transferirle a la Dian el IVA facturado), pero económicamente es el comprador quien asume el IVA. En el caso del IVA hay norma especial que permite al comprador descontar (recuperar) el IVA pagado (el comprador asume el IVA ya que potencialmente es éste quien lo aprovecha); por el contrario, en el caso del ICI existe una norma especial que impide al comprador deducir o descontar el ICI.

Concordantemente, la Ley de Financiamiento derogó el IVA sobre la venta de inmuebles, reemplazándolo por otro impuesto (el ICI).

Si bien el ICI hace parte del costo fiscal del inmueble para el comprador, esta regla no resuelve el problema. Por ejemplo y sin analizar el tema de tributos notariales y de registro, si en una venta de $1.000 millones el impuesto lo asumiera el comprador, para el mismo su costo fiscal (valor del activo) sería de $1.020 millones, pero si lo asumiera el vendedor el costo fiscal para el comprador sería de $1.000 millones. ($980 millones que le giró al vendedor y $20 millones por ICI). Como se observa, la regla de costo fiscal indicada es aplicable a las dos hipótesis.

B. Salvo por la norma especial indicada para el IVA y no aplicable para el ICI, por regla general el responsable o contribuyente es quien asume el impuesto y la retención busca su recaudo anticipado (arts.366-2 y 367 ET). En ausencia de norma especial, aplica la norma general en cuya presencia no es viable la analogía.

C. El ICI grava la enajenación de inmuebles (hecho generador) pero no al consumidor (éste no es el responsable). Si bien en el caso del impuesto al consumo de carros, bares y celulares el consumidor sí asume dicho impuesto, expresamente la norma limita su aplicación a estos casos y permite al comprador deducir el impuesto (norma apuesta a la del ICI).

El ICI abarca también ciertos derechos inmobiliarios, cuyo análisis excede este artículo.