ICA en servicios, especialmente digitales

Las secretarías de hacienda de todo el país están más agresivas que nunca, tratando de gravar con ICA todo tipo de servicios que antes no gravaban, incluyendo los digitales. A continuación, el contexto para entender la razón por la cual esto está pasando, las normas aplicables y un sucinto análisis al respecto.

Salvo por Bogotá, antes de 2017 el resto de municipios o distritos del país solo podían gravar con ICA aquellos servicios que se encajaban, directa o análogamente, dentro de un corto listado de la Ley 14 de 1983, en el que obviamente no quedaban incluidos los servicios digitales. Pese a lo anterior, durante décadas se expidieron múltiples acuerdos municipales, que extralimitaban el listado autorizado por la ley, o consagraban declaraciones bimestrales de ICA (prerrogativa permitida solo para Bogotá); dichos acuerdos fueron paulatinamente anulados.

Antes del 2017, solo Bogotá consagraba una definición amplia de servicios para efectos de ICA. Los artículos 322 y siguientes de la Constitución, establecen un Régimen Jurídico para Bogotá (“RJB”) diferente al resto del país, desarrollado en el Decreto-Ley 1421 de 1993; por eso Bogotá siempre ha tenido una definición amplia de servicios, abarcando cualquier prestación que genere obligaciones de hacer, diferentes a las laborales, retribuidas en dinero o en especie.

La Ley 1819 de 2016 autorizó a los cerca de 1.100 concejos a gravar con ICA cualquier tipo de servicio. Como era previsible, en pocos años todos los acuerdos municipales de los que tenemos noticia adoptaron la definición amplia de servicios, otrora autorizada solo para Bogotá. Ver mi columna del 18 de mayo de 2018 en esta misma sección, titulada “Nuevos servicios gravados con ICA”, respecto al momento en el que a nivel municipal tiene efectos la definición ampliada de servicios.

Por lo anterior, los municipios ávidos de recursos están persiguiendo ahora masivamente a todo tipo de prestadores de servicios, incluyendo aquellos digitales o electrónicos, basándose en cualquier interacción con el respectivo municipio, por minúscula que sea. La ley establece que un servicio se puede gravar con ICA “en el lugar donde se ejecute la prestación del mismo”; tratándose de servicios digitales, los acuerdos municipales suelen repetir esta norma, estableciendo que el lugar de prestación se determina por factores tales como la ubicación de los servidores, de la infraestructura, de los usuarios, etc.

Desafortunadamente, la lógica que suele imperar en los municipios es la de requerir masivamente a todo el mundo, dado que la vasta mayoría prefieren pagar así el municipio no tenga razón, ya que los porcentajes de ICA son bajo y no suelen justificar un pleito. Pero se equivocan los contribuyentes que creen que pagando algo ilegal o abusivo se liberan del respectivo municipio, porque una vez se paga, los municipios suelen ir por más años y actividades.

Respecto a los servicios digitales, éstos son los enlistados en el art. 20-3 del Estatuto Tributario y en general aquellos (Dec. 2039/23): “(…) servicios prestados a través de internet (…) de manera automatizada (…) e imposibles de garantizar en ausencia de tecnología de la información.” Esto comprende la mayoría de servicios de cloud computing, publicidad digital, streaming, suscripciones digitales, entre otros.

La jurisprudencia ha establecido ciertos criterios para definir el lugar en donde están gravados los servicios digitales, por ejemplo: (i) por sí solo, el criterio de ubicación del usuario no es suficiente para gravar un servicio, pues el ICA no es un impuesto al consumo (no mira en donde está el consumidor), sino a los servicios, (ii) la ubicación de los servidores o nube es determinante para establecer el lugar donde se gravan los servicios (a nivel mundial incluyendo en EE.UU. este es el criterio preponderante), (iii) la presencia de infraestructura o/y personal en un municipio son indicativos de que el servicio se presta allí, y (iv) el internet al igual que otros medios de comunicación, permiten acceder al prestador del servicio o a su infraestructura, pero no implica una prestación efectiva en donde esté el usuario.

Mientras el ICA en servicios digitales no sea expresamente regulado en una ley, la extralimitación de los acuerdos y autoridades municipales es previsible, tal como ha ocurrido en otros casos. Esto ya que la legalidad de los actos administrativos (v.g. acuerdos municipales) se presume, mientras no sean declarados nulos o suspendidos.