Diego Cardona Baquero Lunes, 16 de febrero de 2015

Recientemente, la SIC publicó un documento donde expone la doctrina vigente acerca de los acuerdos de colaboración entre competidores. Si bien se trata de una herramienta útil para evaluar en qué casos está permitida la colaboración horizontal ¿es suficiente para que los particulares realicen este tipo de acuerdos sin temor a violar las normas de competencia?

¿Qué son los acuerdos de colaboración entre competidores?
Son acuerdos mediante los cuales empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva, es decir que compiten entre sí, combinan recursos o realizan esfuerzos comunes para lograr determinados objetivos industriales o comerciales. 

Por regla general, los acuerdos entre competidores son restrictivos de la competencia. Sin embargo, la doctrina reconoce que ciertos acuerdos de colaboración horizontal generan eficiencias económicas que benefician al mercado y a los consumidores, que no podrían alcanzarse de forma individual. Estos acuerdos no se consideran contrarios a la competencia, dado que los beneficios contrarrestan las eventuales restricciones, con lo cual tienen efecto neutro en el mercado o incluso pueden llegar a ser pro-competitivos. 

¿En qué casos están permitidos?
Según la doctrina de la SIC, se entiende que no resultan restrictivos de la competencia los acuerdos entre competidores que cumplen con los siguientes elementos: 

Las intervinientes tienen una participación inferior al 20% del mercado relevante; en estos casos se considera muy improbable que pueda restringirse la competencia. Se deben producir mejoras en eficiencia cuyos beneficios, o parte equitativa de ellos, se trasladen a los consumidores. Las posibles restricciones a la competencia deben ser indispensables para lograr mejoras en eficiencia. Finalmente, no pueden conducir a eliminar completamente a la competencia en el mercado relevante.

¿En qué se diferencia un acuerdo de una integración?
La diferencia principal es la finalidad. El objetivo de los acuerdos de colaboración es generar eficiencias que le permiten mayor competitividad en el mercado. Por su parte, las integraciones buscan que las intervinientes unan permanentemente sus operaciones y participen de manera conjunta en el mercado; estas generalmente suponen la adquisición del control sobre una de las partes y, por tanto, generan un cambio en la estructura del mercado. 

Desde el punto de vista legal, mientras las integraciones deben ser aprobadas por la autoridad antes de realizarse, estos acuerdos están sujetos a control posterior, pero no deben reportarse y autorizarse de forma previa.

Según la SIC, existen tres elementos fundamentales para diferenciar entre un acuerdo de colaboración entre competidores y una integración empresarial: (i) una integración tiene vocación de permanencia y típicamente conduce a la eliminación de un competidor del mercado; (ii) la integración va más allá de la simple unión de ciertas funciones concretas de las empresas intervinientes, pues implica la unión de una línea de negocios o de un mercado. ; (iii) el ente resultante de la integración debe tener plenas funciones, es decir, debe tener a su disposición recursos suficientes para desarrollarse de manera autónoma en el mercado y como un negocio separado del de sus matrices. 

¿Cuál es el principal riesgo?
El principal riesgo radica en la inseguridad jurídica que actualmente existe en la materia. Sin duda, la SIC ha realizado un esfuerzo importante por ilustrar, vía doctrina, cuándo y en qué casos están permitidos, sin embargo, nos preguntamos si tales acuerdos tienen soporte legal bajo el régimen vigente de protección de la competencia. 

En efecto, actualmente las normas de competencia solo consagran como excepción los acuerdos de investigación y desarrollo, los de estandarización y los relativos a la utilización de facilidades comunes. No obstante, no existe una excepción que permita la colaboración horizontal cuando concurren los elementos descritos en la doctrina de la SIC. 

En consecuencia, si bien la doctrina es útil como referencia, sería deseable que la excepción estuviera expresamente consagrada en una disposición legal, de manera que se tenga la seguridad de estar obrando conforme a la normativa.