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Camila Jiménez viernes, 20 de marzo de 2020

La Corte Constitucional, a través de la sentencia T-766 de 2015, dejó sin efectos las Resoluciones No. 180241 de 2012, 0045 de 2012 y 429 de 2013, por medio de las cuales la Agencia Nacional de Minería delimitó Áreas Estratégicas Mineras. Esta decisión obedeció a que la entidad no agotó el procedimiento de consulta previa con las comunidades étnicas que habitan territorios localizados dentro dichas áreas. La Corte no solamente requirió a la Agencia Nacional de Minería para agotar el proceso de consulta previa, sino que exigió obtener el consentimiento previo, libre e informado (Cpli).

¿Qué implica en la práctica obtener el CPLI? ¿Cuál es la diferencia con la consulta previa per se?

Los fallos de la Corte Constitucional han manifestado que una medida requiere el Cpli cuando hay una afectación directa “intensa”, que puede amenazar la subsistencia de cierta comunidad, y que se materializa en los siguientes casos: (i) traslado de la comunidad étnica; (ii) almacenamiento de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, ambiental y cultural que ponga en riesgo su subsistencia; en caso de no llegar a acuerdo prevalece la protección de las comunidades tradicionales. ¿Implica esto un poder de veto de las comunidades a pesar de que los fallos constitucionales han sido reiterativos en que la consulta previa no constituye un poder de veto? Para el caso de la consulta previa per se, si las comunidades étnicas y el ejecutor de una medida no se ponen de acuerdo, el Estado está en la capacidad de tomar e implementar la medida a través de un test de proporcionalidad, siempre y cuando su decisión esté desprovista de arbitrariedad y esté basada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad. Para los casos en los que se debe obtener Cpli, el Estado solo tiene la facultad de implementar la medida si obtiene el Cpli de la comunidad indígena. Podría entenderse entonces que la aquiescencia de las comunidades es vinculante puesto que sin esta la implementación de cierta medida podría implicar una violación de sus derechos como comunidad. La Corte Constitucional, en sentencia SU-123 de 2018, aclara esta situación al manifestar que, solamente en casos excepcionales, la medida podrá ser implementada sin el Cpli de las comunidades, pero el Estado deberá garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física y cultural) de las comunidades étnicas y deberá realizar las reparaciones a los pueblos por la decisión.

Es decir, la regla general en el Cpli es que éste resulta vinculante para la implementación de determinada medida, pero solo, en casos excepcionales, la medida podrá implementarse siempre y cuando, después de haber realizado un análisis de proporcionalidad, se garanticen los derechos fundamentales y supervivencia de las comunidades étnicas. Ahora, la pregunta que surge es, ¿cuál es realmente la afectación intensa que se origina por la delimitación de unas Áreas Estratégicas Mineras? En mi parecer, la decisión de la corte es desproporcionada al incluir un elemento adicional que solamente es procedente en eventos de “afectación intensa”.

El análisis que realiza la Corte Constitucional es desafortunado en cuanto a que confunde los impactos derivados de un proyecto de explotación propiamente tal, en cuyo caso es muy factible que se pueda presentar una afectación intensa, de los impactos que pudieran derivarse de la simple expedición de un acto administrativo de declaración de áreas mineras.

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