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Melissa Salazar Restrepo Sábado, 20 de septiembre de 2014

Al momento de negociar un contrato de compraventa de acciones en donde la venta corresponde a un porcentaje de participación accionaria importante, son varios los aspectos que, tanto el comprador como el vendedor, deben tener en cuenta con el fin de proteger sus intereses, especialmente en lo que a indemnizaciones se refiere. 

¿Por qué es importante realizar un proceso de debida diligencia (due diligence) antes de negociar un contrato de compraventa de acciones?
Cuando se adquieren las acciones de una compañía, también se están comprando indirectamente todos los activos y pasivos que la componen. Es decir, se está asumiendo una serie de derechos y obligaciones sobre situaciones que pueden o no estar reflejadas en los estados financieros de la compañía. Si no se regula debidamente el tema, el comprador puede asumir obligaciones que conlleven a que responda por incumplimientos de la compañía anteriores al cierre de la transacción, los cuales pueden afectar negativamente su bolsillo y reputación. Por eso, es importante que el comprador realice una auditoría completa en la que se analice el estado de la compañía, incluyendo sus contingencias, con el fin de negociar con el vendedor en qué casos responderá este, incluso después del cierre. 

¿Qué aspectos se analizan normalmente en un proceso de debida diligencia? 
Dependiendo del alcance de la operación de la compañía, se decide qué materias legales se deben analizar por representar un riesgo para el comprador. Asumiendo, por ejemplo, que la compañía es una empresa manufacturera, exportadora y comercializadora, con inversionistas extranjeros, se analizarían como mínimo temas corporativos, regulatorios, contractuales, financieros, ambientales, inmobiliarios, cambiarios, litigiosos, laborales, tributarios y aduaneros, entre otros. El reporte final identificará los incumplimientos y contingencias en cada una de estas áreas. 

Así mismo, se deberá hacer un análisis para determinar si se requiere autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme las normas aplicables en materia de integración empresarial. 

¿Qué son las declaraciones, aseveraciones y garantías incluidas en un contrato de compraventa de acciones?
Uno de los capítulos más importantes de un contrato de compraventa de acciones es el que refiere a las declaraciones, aseveraciones y garantías (conocidas como representations and warranties) que otorgan el comprador y el vendedor en relación con sí mismos y, en el caso de este último, en relación con la compañía que está vendiendo. El propósito de estas declaraciones es indicar a la otra parte que, salvo las excepciones que se incluyen en un anexo de revelación, todos los temas legales que le rigen se encuentran ajustados a la ley. De esta forma, por ejemplo, el vendedor declarará que es el único dueño de las acciones en venta y que estas no se encuentran gravadas, que la compañía ha presentado todos los impuestos, tiene los permisos ambientales requeridos, ha registrado la inversión extranjera ante el Banco de la República y ha pagado las prestaciones que le corresponden a los empleados, entre muchas otras. Los hallazgos del proceso de debida diligencia serán incluidos como anexo de revelación a las declaraciones, aseveraciones y garantías, sirviendo como excepción a las mismas. 

¿Deberá responder el vendedor por los hallazgos del proceso de debida diligencia si son incluidos como excepciones a las declaraciones, aseveraciones y garantías? 
Por regla general, el vendedor responderá únicamente en aquellos casos en que ocurra un perjuicio por hechos generados con anterioridad a la fecha de cierre que no hayan sido debidamente revelados en el contrato. Se deberá negociar si las excepciones a las declaraciones y aseveraciones deben ser indemnizadas por el vendedor en caso de que las contingencias lleguen a materializarse. Dependiendo del impacto reputacional y financiero del incumplimiento, posiblemente habrá reajuste al precio, así como solicitud de remediación del problema y el pago de una indemnización. En los demás casos, salvo pacto en contrario, el comprador asumirá esos hallazgos y no podrá solicitar indemnización al vendedor, pues adquirió las acciones teniendo conocimiento de las respectivas contingencias. 

Con el fin de generar límites sobre el impacto financiero que puede conllevar la indemnización a cargo del vendedor, las partes deben acordar el término y la cuantía máxima por la que responde, así como la cuantía mínima de cada reclamación (para evitar innumerables reclamaciones pequeñas que pueden generar un desgaste administrativo innecesario). 

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