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Erick Rincón Cárdenas jueves, 29 de noviembre de 2012

El pasado 22 de Noviembre, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2364 que reglamenta en Colombia la denominada firma electrónica definida en el artículo 7º de la Ley 527 de 1999.

Se trata de una reglamentación definitiva para el desarrollo de los mecanismos de autenticación en canales electrónicos, tema que preocupa mucho a los usuarios de los mencionados medios por los riesgos latentes de suplantación de identidad. El Decreto 2364 sigue muy de cerca los estándares regulatorios internacionales, consignados en la ley modelo de las Naciones Unidas sobre la materia del año 2002. Lo expedido finalmente por el Gobierno Nacional, dista mucho de lo presentado a consideración tanto en mayo de 2009 como en mayo de 2012. Es decir, el Decreto 2364  no contiene las previsiones que hacían criticable el proyecto  puesto a consideración de la opinión pública hace algunos meses.  En la nueva reglamentación se reconoce a la firma digital, como una de las modalidades de firma electrónica y se establece claramente su marco jurídico, donde ésta tiene una prevalencia probatoria, con independencia de que cualquier mecanismo de autenticación denominado firma electrónica tenga validez jurídica. Se supera la precaria interpretación de algunos comentaristas, que han querido contraponer a la  firma electrónica con la firma digital, como si se tratara de dos métodos de autenticación opuestos o que compiten.

En el Decreto 2364 se reformaron completamente los artículos 4º y 5º del Proyecto originalmente presentado por el Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo. Del artículo 4º podemos destacar que no se lleva a la innecesaria confusión de firma electrónica con firma digital, y del artículo 5º se puede deducir que las firmas electrónicas no contarán con la presunción probatoria que es característica única y exclusivamente de las firmas digitales, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 527 de 1999 y del Decreto 1747 de 2000. Las dos figuras (firma electrónica y firma digital) si bien son complementarias, se distinguen por sus efectos probatorios.

Para resaltar, se eliminó la previsión del artículo 8º del Proyecto de Decreto que  buscaba establecer un tratamiento homogéneo en los diferentes mecanismos de autenticación con independencia de su fortaleza técnica y jurídica. Lo anterior es coherente con las normas recientemente expedidas como el Decreto 019 de 2012, la Ley 1564 sobre el Código General del Proceso, y la Circular externa 042 de la Superintendencia Financiera, es necesario establecer distintos niveles probatorios en los mecanismos de autenticación, de conformidad con su seguridad.

Se debe celebrar que la nueva reglamentación acogió los importantes comentarios que desde la empresa, desde la Universidad y desde la técnica, se hicieron al proyecto de Decreto presentado en mayo pasado. El Decreto además define las condiciones de confiabilidad y apropiabilidad que deberá tener una firma electrónica, sin que quede a la interpretación de quien suministra el mecanismo.  Ahora bien la firma electrónica ya tiene un desarrollo importante en nuestra sociedad, por lo que el supuesto de que el Decreto facilitará su crecimiento y desarrollo parece innecesario.

Aún quedan retos importantes, como la definición reglamentaria a cargo del mismo Ministerio de Comercio, de la actividad de acreditación que ejerce la Organización Nacional de Acreditación Colombia, ONAC, la reglamentación de la denominada firma electrónica certificada creada en el Decreto 019 de este año, y la redefinición de los requisitos de constitución y funcionamiento de entidades de certificación digitales tanto abiertas y cerradas, en este último caso deberá revisarse si realmente el modelo colombiano atiende la práctica internacional.

Con el nuevo Decreto, las empresas pueden continuar trasladando los riesgos jurídicos de sus canales electrónicos a terceros, mitigando así los delitos informáticos que incrementan cada día en nuestro país.
 

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