Es evidente la influencia que ha tenido el Derecho Anglosajón en los últimos tiempos dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La inclusión en las negociaciones de figuras ajenas a nuestro sistema así lo demuestra.
Entre esas figuras “extrañas” al derecho colombiano podemos encontrar instrumentos o mecanismos que se utilizan en la etapa precontractual o de negociación que tienen como finalidad el propiciar acuerdos preliminares entre las partes con miras a la negociación posterior de un contrato definitivo, teniendo como base lo convenido en la etapa previa a la celebración del contrato.
Dentro de esos instrumentos o mecanismos utilizados en la etapa precontractual, podemos encontrar la llamada carta de intención o “LOI” (por sus siglas en inglés). Este documento tiene como objeto acordar una futura negociación, es decir, invitar a las partes a negociar un contrato futuro donde las obligaciones principales serán las de negociar de buena fe, haciendo uso de todos los medios posibles para que el objetivo de las partes de celebrar un contrato se convierta en realidad, siendo la carta de intención un documento esencialmente declarativo que recoge la intención de las partes frente al interés que tienen de propiciar un acuerdo contractual.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar que dentro de los términos de la carta de intención, las partes deben dejar claro su obligación que es la de negociar mas no de contratar, dejando una cláusula de “salida” en caso de no concretarse la celebración de un negocio definitivo, indicando de manera clara y expresa que esa manifestación de intención está condicionada y será vinculante únicamente en el escenario de lograrse un acuerdo contractual definitivo entre las partes.
La obligación de negociar de buena fe-, determinará en un futuro la responsabilidad que genera el no proceder de ésta manera en la etapa precontractual, y la posibilidad de cualquiera de las partes de solicitar que se indemnicen los perjuicios que la otra le haya causado por no negociar de la manera acordada, esto es, de buena fe.
Ahora, si bien es cierto que la carta de intención es un documento precontractual que, en términos generales, y dependiendo de cómo sea redactada, no genera la obligación de contratar, pueden haber casos donde se determinen obligaciones de carácter contractual como lo pueden ser la obligación de confidencialidad o de exclusividad en la negociación. En este escenario la responsabilidad no sólo sería por obrar de mala fe en esa etapa precontractual, sino también por el incumplimiento de éste tipo de obligaciones que para tales efectos constituyen un verdadero contrato.
En definitiva, la fuerza vinculante de este tipo de instrumentos o mecanismos utilizados en las etapas preliminares, dependerá única y exclusivamente de la manera como las partes expresen su voluntad, determinen sus obligaciones y establezcan las condiciones precedentes para formalizar la negociación.
Así las cosas, una carta de intención sólo obligará a lo que expresamente en ella se indique como obligatorio. No obstante, para evitar confusiones, también es recomendable indicar en forma expresa qué no lo es.
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