• Cristina Estrada Rudas yestrada@larepublica.com.co

martes, 17 de enero de 2023

Ley de libre expresión permite a los artistas mencionar marcas en sus canciones sin pagar ni realizar ninguna solicitud de permiso

El mundo de las marcas fue sacudido recientemente por cuenta de Shakira y su última canción lanzada con el productor Bzrp, pues allí la artista no solo se destapó sobre lo que pensaba de la infidelidad de su expareja Gerard Piqué, sino que también se valió de la mención de varias marcas para hacer un comparativo entre ella y la situación que vive con su exesposo.

Este hecho no solo generó ventas y menciones en las marcas de Twingo, Ferrari, Casio y Rolex, sino que también puso el foco sobre qué tan permitido está hacer mención o referencias a marcas de terceros.

Valentina Manrique, asociada senior de la firma de abogados Gómez-Pinzón explicó que “en general, si bien es cierto que los derechos marcarios otorgan una exclusividad de uso sobre el signo registrado para impedir que terceros “promocionen, vendan, etiqueten, o expendan” productos o servicios al amparo de los mismos, no es menos cierto que existen límites y excepciones legales bajo las cuales cualquier sujeto puede hacer referencia a marcas ajenas en forma válida, sin afectar sus derechos exclusivos ni comprometer su propia responsabilidad”.

Lo que esto quiere decir es que una persona puede hacer libre mención e interpretación de una marca sin necesidad de pedir autorización ni pagar por hacerlo, siempre y cuando al realizar dicho acto lo haga de buena fe, a título informativo y que con su mención no genere confusión entre los consumidores y el mercado.

De esta forma y aunque los derechos marcarios, y en general los derechos de Propiedad Intelectual, pertenecen a la persona o compañía creadora, no existe un privilegio absoluto que dicte a sus titulares impedir todos y cada uno de los usos o referencias que se hagan respecto a ellos en el mercado.

Manrique también agregó que bajo el cumplimiento de los lineamientos generales que regula el régimen de Propiedad Industrial para Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú se contemplan varios supuestos en los que puede hacerse uso legítimo de marcas ajenas, entre los cuales se destacan, el uso del nombre o seudónimos propios, el uso de la marca para ofrecer la venta, indicar la existencia o la disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio y accesorios; y la publicidad comparativa.

“Este último quiere decir que el titular de la marca no podría impedir que sus productos sean comparados con otros productos análogos con el propósito de influenciar decisiones de consumo, en la medida que el régimen de Libre y Leal Competencia en Colombia avala la publicidad comparativa como una forma válida de atraer clientes, siempre que la comparación no se base en indicaciones o a aseveraciones incorrectas o falsas, no omita las verdaderas y se realice entre extremos análogos y comparables”, indicó.

Las marcas en canciones

Si bien la canción de Shakira causó mucho revuelo, esta no es la primera ni la última artista en mencionar marcas famosas en sus canciones, hecho que tampoco resulta ilegal o indebido ya que para estos casos hay otra ley que acoge a los artistas y es la de la libre expresión.

Según Eduardo Varela, abogado especialista en derechos de autor, en Colombia no hay nada que prohiba referenciar marcas de terceros en canciones, “esto tiene que ver con que el derecho sobre las marcas se limita a poder prohibir su uso frente a terceros que las utilizan en forma idéntica o similar (imitaciones) para la comercialización de productos o terceros (por ejemplo, alguien que venda un producto competidor con mi marca), pero cuando un artista referencia una marca en una canción lo hace dentro de su libertad de expresión artística”, explicó.

Ante esto, la firma de abogados Gómez- Pinzón también explicó que la libertad de expresión también constituye un límite razonable al ejercicio de derechos marcarios pues allí donde un artista haga referencia a signos distintivos ajenos para dar vida a una obra y plasmar en ella un reflejo de su personalidad, ideas, percepciones, o incluso una crítica social (como ocurre frecuentemente en obras de artes plásticas, audiovisuales y musicales), el titular de la marca en principio no tendrá posibilidad de impedir dicha conducta en la medida que además de no constituir un uso a título de marca, la libertad de expresar y difundir pensamientos y opiniones libremente y sin temor a censura o represalias (Corte Constitucional, Sentencia T-256/13) también ampara y protege dicha posibilidad uso.

Finalmente, cabe aclarar que en la medida que no existen ordenamientos de derechos absolutos ni ilimitados, incluso la libertad de expresión podría encontrar ciertos límites respecto al uso de un signo ajeno, pues no debe dejarse de lado que cuando se trata de marcas conocidas la propia Decisión 486 permite que el titular impida su uso para fines incluso no comerciales, en caso de afectar valores publicitarios.

Una de las comparaciones que hizo Shakira su canción lanzada con Bizarrap fue entre las marcas de relojes Casio y Rolex, que entre ambas sumaron más de 93.000 menciones en las primeras 24 horas en Twitter. La primera, mucho más accesible, tiene referencias en el país que van desde $80.000 hasta los $6,8 millones desde los que se pueden conseguir el G-Shock. Rolex, por su parte, elevó para 2023 los precios en EE.UU. y el Reino Unido en un promedio de alrededor de 2,5%.