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  • Carolina Carrasquilla

miércoles, 31 de octubre de 2012

Las dinámicas actuales de la globalización, y específicamente la firma de diversos tratados de libre comercio, han llevado a que la mayoría de países incremente su actividad en materia comercial y, por consiguiente, contractual.

Colombia no es la una excepción, dado que para los empresarios nacionales cada vez es más recurrente suscribir contratos con partes extranjeras y, por ende, pactar que la Ley aplicable a dichos contratos sea la de estos últimos.

En este contexto, ¿qué Ley rige los contratos suscritos entre una parte colombiana y una extranjera, en el cual se pacte expresamente que la Ley aplicable al contrato es la del último? La norma general indica que los contratos de este tipo, que se vayan a ejecutar en Colombia, deben regirse bajo la Ley colombiana, independientemente de la que se pacte por las partes en el contrato. Esta misma norma aplica para los contratos celebrados en el exterior, pero que deban ser ejecutados en Colombia.

No obstante lo anterior, aún para contratos que van a ejecutarse o cumplirse en Colombia existe la posibilidad de pactar válidamente que este se someta a Ley extranjera, si en él se pacta también, expresamente, una cláusula de arbitramento internacional para la solución de disputas, en la medida en que se den las condiciones para ello, según se explica más adelante.

En efecto, en estos casos la Ley colombiana da plena autonomía y libertad a las partes para determinar la norma sustancial aplicable al contrato, lo cual quiere decir que estas pueden escoger libremente la Ley a la cual se sujetará su relación negocial, y bajo la cual los árbitros resolverán un eventual conflicto o disputa.

Por ello, si el contrato, además de pactar la cláusula de arbitramento internacional (y existiendo las condiciones para ello), estipula que será aplicable una Ley extranjera, esta será la Ley que aplicará para la interpretación, ejecución y terminación del contrato, independientemente de si el contrato se ejecuta o no en Colombia.

Pero, ¿qué se entiende por arbitramento internacional y cuáles son las condiciones para que pueda darse? El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes asignan a uno o varios terceros “árbitros” para la resolución de una controversia, y donde dichos terceros, que son unos particulares, ejercen las veces de un juez. Teniendo en cuenta esto, el arbitramento puede ser catalogado de internacional cuando las partes, al suscribir el contrato que incluye la cláusula de arbitraje, tienen su domicilio en estados diferentes; cuando  el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones contractuales o en el cual el objeto del litigio tiene una relación más estrecha, está situado fuera del país de domicilio de las partes; o bien cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible que los extranjeros se sientan atraídos hacia la realización de negocios en Colombia, en la medida en que sepan y entiendan que no necesariamente deben someterse a las leyes colombianas. 

Sin embargo, en algunos casos, esto debe verse con más detenimiento dado que en Colombia existen normas de obligatorio cumplimiento, como podría eventualmente interpretarse que ocurre en esquemas de distribución que se implementen bajo la forma de un contrato de agencia comercial a ser ejecutado en Colombia.

En conclusión, a la hora de negociar contratos con partes extranjeras es necesario que los empresarios colombianos analicen y determinen con total claridad y exactitud bajo qué Ley el contrato se ha de regir. Esto debido a que tales cláusulas pueden llegar a cambiar radicalmente el devenir del contrato, generando costos y gastos adicionales que se pueden prevenir o al menos manejar de forma acorde con los intereses de las partes.  
 

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