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Valentina Acosta Fonseca lunes, 25 de enero de 2021

Nicolás Polanía, socio de M&A e Insolvencia DLA, dice que es necesario un ajuste más estructural en mercados para absorber crisis.

En 2020 se generaron varias respuestas institucionales y privadas que mitigaron parcialmente y para algunos jugadores las consecuencias drásticas de la situación sanitaria y de las medidas excepcionales.

Sin embargo, estas medidas inmediatas, que en general tienden a sostener líneas de liquidez a través de alivios, tienen un espectro limitado de eficacia y no suelen ser sostenibles. Según Nicolás Polanía Tello, socio de M&A e Insolvencia de DLA Piper Martínez Beltrán, será necesario un ajuste mucho más estructural en algunos mercados para absorber lo que falta de la crisis y el ajuste que se espera en la medida en que empiece a normalizarse la demanda interna.

“Un régimen de insolvencia moderno baja los costos asociados a la crisis del deudor, en la medida en que permite y facilita la recuperación de empresas viables, y acelera y hace eficiente la liquidación de las que no lo sean, para que sus activos se reintegren pronto a los circuitos de producción y puedan de nuevo generar valor”, dijo Polanía.

La Delegatura de Insolvencia de la Superintendencia ha puesto en marcha una serie de herramientas internas de gestión basadas en inteligencia artificial para tramitar procesos de insolvencia, con lo cual se espera que se aceleren algunas de sus fases.

Polanía estima que lo clave del nuevo contexto concursal es una serie de dispositivos regulatorios diseñados para incentivar la efectiva recuperación de empresas viables, y para facilitar la incorporación regular de activos productivos a la economía.

Felipe Quintero Serrano, socio de M&A e Insolvencia de DLA Piper Martínez Beltrán, los precisó: financiación postconcursal, compra de activos de empresas en reorganización, compra de empresas en situación de liquidación inminente y con descarga de pasivos; y compra de créditos concursales con descuento.

Agregó que el contexto es también propicio para un tipo de operación que consiste en la adquisición de deudas reconocidas en procesos concursales, previa aplicación de un descuento. Estas herramientas estarán disponibles hasta mediados de 2022.

“Dos figuras inéditas en nuestra tradición concursal merecen especial referencia, en la medida en que generan una interesante oportunidad para el mercado de las adquisiciones de empresas en crisis en condiciones favorables: la descarga de pasivos y el salvamento de empresas en situación de liquidación inminente”, dijo Quintero Serrano.

A continuación la presentación de los abogados:

El lugar común dice que las crisis esconden oportunidades, y esta que atravesamos no es la excepción. En los últimos doce meses las particulares circunstancias que la pandemia ha forzado han puesto a prueba a todos los actores del mercado, y han servido de catalizador de una gran cantidad de cambios que posiblemente perduren cuando ceda la pandemia. En ese contexto consideramos que existen herramientas importantes para inversionistas y en particular para fondos de capital privado aplicables tanto para las sociedades de su portafolio como para nuevas oportunidades de inversión.

En el plano empresarial 2020 fue un año de retos y adaptación. Miles de negocios prósperos vieron reducidos a cero sus ingresos por la súbita orden de confinamiento. Las empresas dedicadas a comercio, restaurantes, manufacturas, hoteles, empresas de transporte, de servicios y de construcción, y en general toda actividad mercantil que supusiera tránsito o reunión de personas, vieron truncados sus planes para el año, mientras se generaban retos inéditos para los gobiernos de todos los niveles, en busca de morigerar el impacto de lo que constituyó un verdadero frenazo en seco del consumo y del aparato productivo del país, de la región y del mundo. Las compañías, sus administradores y accionistas controlantes se enfocaron en 2020 intensamente en realizar los cambios operativos y tomar las medidas de liquidez necesarias para enfrentar adecuadamente los desafíos presentados.

Si bien algunas industrias se han visto francamente beneficiadas por el actual estado de cosas, lo cierto es que el panorama general sigue presentando retos considerables a la luz del nuevo pico que estamos atravesando, con las expectativas puestas en la correcta ejecución de los planes de vacunación masiva.

En Colombia, durante 2020 se generaron varias respuestas institucionales y privadas que mitigaron parcialmente y para algunos jugadores las consecuencias drásticas de la situación sanitaria y de las medidas excepcionales. El gobierno nacional expidió cerca de dos centenares de decretos en varios sectores, en particular Salud, Comercio, Trabajo, Justicia y Hacienda; muchas empresas tomaron medidas, más o menos oportunas, en aspectos laborales y contractuales; los financiadores ofrecieron y concedieron prórrogas y periodos de gracia para evitar la mora generalizada y sus onerosas consecuencias operativas.

Sin embargo, estas medidas inmediatas, en general tendientes a sostener líneas de liquidez a través de alivios (tributarios, a la nómina, a las penalidades por terminación de contratos de arrendamiento), tienen un espectro limitado de eficacia y no suelen ser sostenibles. Será necesario un ajuste mucho más estructural en algunos mercados para absorber lo que falta de la crisis y el ajuste que se espera en la medida en que empiece a normalizarse la demanda interna.

El sistema de insolvencia colombiano se ha adaptado rápidamente para estar a la altura de lo que se requiera en términos institucionales y normativos. La Superintendencia de Sociedades viene en un proceso de fortalecimiento constante que se ha acelerado en los últimos meses, en respuesta y reconocimiento a su rol económico fundamental. Esta entidad no solo supervisa la actividad empresarial, sino que es el foro especializado de dos asuntos de la mayor relevancia, no solo para administrar la crisis sino la recuperación: (i) las controversias societarias, que deben ser resueltas lo más pronto posible para facilitar la reactivación de los negocios, y (ii) los procesos de insolvencia, sean recuperatorios o con miras a la liquidación. En el caso de los procesos de insolvencia, su utilidad para la buena marcha de las economías desarrolladas o en vías de serlo está más allá de toda duda. Un régimen de insolvencia moderno disminuye los costos asociados a la crisis del deudor, en la medida en que permite y facilita la recuperación de empresas viables, y acelera y hace eficiente la liquidación de aquellas que no lo sean, para que sus activos se reintegren pronto a los circuitos de producción en donde puedan de nuevo generar valor.

Entre los ajustes normativos adoptados se cuentan, por ejemplo, un régimen especial para tramitar de forma simplificada las insolvencias de micro y pequeñas empresas, en consonancia con una tendencia regulatoria ascendente en distintas jurisdicciones y recomendada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -Cnudmi-, que se concretó en el Decreto 772 de 2020; de otro lado, se introdujeron dos nuevas herramientas recuperatorias que requieren poca o nula intervención judicial: (i) la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización -Near-, y (ii) el procedimiento de recuperación empresarial ante cámaras de comercio -PRE-, ambos contenidos en el Decreto 560 de 2020. Los dos procedimientos ya han sido puestos a prueba y funcionan, aunque aún no han sido demandados en los niveles en que se espera que ocurra, por los alivios de 2020. Finalmente, la Delegatura de Insolvencia de la Superintendencia ha puesto en marcha una serie de herramientas internas de gestión basadas en inteligencia artificial para tramitar procesos de insolvencia, que esperamos fundadamente que permitan acelerar algunas de sus fases.

Con todo, estimamos que parte importante de este nuevo contexto concursal consiste en una serie de dispositivos regulatorios diseñados para incentivar la efectiva recuperación de empresas viables, y para facilitar la incorporación regular de activos productivos a la economía, por lo que vale la pena detenerse a revisarlos con algún detalle, porque además constituyen verdaderas oportunidades de negocio. Nos referimos puntualmente a (i) la financiación postconcursal, (ii) la compra de activos de empresas en reorganización, (iii) la compra de empresas en situación de liquidación inminente y con descarga de pasivos; y (iv) la compra de créditos concursales con descuento.

En lo que se refiere a la financiación postconcursal, los decretos de emergencia prevén la posibilidad de que el deudor en reorganización o en Near acceda a financiación temporal durante la negociación del acuerdo, con el fin básico de disponer de capital de trabajo para mantener en ejecución sus principales proyectos y para retener el talento necesario para la continuidad de la empresa. Si bien siempre ha sido posible buscar este tipo de financiación, nunca como ahora el financiador había tenido incentivos procesales reales para hacerlo, como la posibilidad de acceder a garantías reales incluso desplazando a acreedores garantizados de primer grado, o como la preferencia de pago que implica que, si no se ha cubierto la deuda, no es posible confirmar el acuerdo de reorganización. En términos prácticos, el financiador postconcursal queda en situación de privilegio en términos de acceso a la caja del deudor y, si obtiene una garantía real a su favor, quedará en situación de privilegio en la eventual liquidación del deudor.

De otro lado, las normas de emergencia han generado espacios para facilitar la compra de activos de empresas en reorganización. Claramente una de las medidas razonables de ajuste administrativo es la desinversión de activos no operacionales o no productivos, gestión que se veía entorpecida por la necesidad de obtener autorización previa del juez del concurso para hacerlo. El nuevo marco regulatorio permite hacer este tipo de operaciones sin necesidad de autorización, pero siempre que el producto de la venta se destine a atender el pago de proveedores y trabajadores no vinculados al deudor hasta por el 5% del total del pasivo reorganizable, y si se observa la carga de informar al juez del concurso sobre la transacción y de aportar las pruebas tanto del negocio como del destino asignado al dinero. En todo caso, es posible diseñar planes de desinversión bajo la protección concursal y realizar los activos a precios de mercado, para con ello atender las deudas indicadas, con lo que se favorecen el proceso, el deudor, los acreedores pagados y los terceros adquirentes de los activos.

Dos figuras inéditas en nuestra tradición concursal merecen especial referencia, en la medida en que generan una interesante oportunidad para el mercado de las adquisiciones de empresas en crisis en condiciones favorables. Se trata de la descarga de pasivos, que permite que, en el marco de un proceso de reorganización, cuando el valor de la empresa en marcha sea menor que el de los pasivos, pueda descargarse el exceso de responsabilidades y que la compañía emerja con una estructura de capital nueva y con un pasivo sostenible y proporcional a los activos. Este mecanismo de favorecimiento de la reorganización efectiva del deudor supone que los acreedores con vocación de pago, es decir, aquellos cuyas deudas no se descargan sino que permanecen, las capitalicen y pasen entonces a participar del capital social.

Por otra parte, la figura del salvamento de empresas en situación de liquidación inminente permite que uno o varios acreedores, una vez ordenada la liquidación de la compañía y siempre que ésta tenga patrimonio negativo, formulen ofertas para aportar nuevo capital en montos que al menos den cuenta de lo necesario para cubrir las deudas con vocación de pago según el valor de los activos, de manera que aprobada la operación por el juez, se haga efectiva la oferta más favorable y se capitalicen las deudas pagadas, de manera que el acreedor oferente pasa a ser el titular del capital social de la compañía emergida sin pasivo.

Finalmente, el contexto es también propicio para una operación que ciertamente no es nueva pero que seguramente será recurrente en los días por venir, y que consiste en la adquisición de deudas reconocidas en procesos concursales, previa aplicación de un descuento. Se trata del mercado de los créditos incumplidos que incentiva soluciones de liquidez para los acreedores con fuente en financiadores que pueden esperar la maduración de la deuda concursal para recibir el capital íntegro más eventualmente algunos rendimientos financieros. Ahora bien, la adquisición de deudas concursales puede dar lugar a la estructuración de operaciones más complejas, con base en las herramientas vistas arriba, en la medida en que la condición de acreedor es básica para acceder a ellas.

Este nuevo y más elaborado escenario tiene una limitación: es temporal. Como se trata de normas expedidas al amparo de la situación de emergencia, necesariamente debían contener fecha de expiración. El plazo, que estimamos fue demasiado corto, es de apenas dos años, es decir, estas herramientas estarán disponibles hasta mediados de 2022, salvo que pasen a ser legislación permanente, proyecto que ya debería estar radicado. En consecuencia, la ventana de oportunidad abierta para, por ejemplo, fondos de capital privado, es inmejorable en cualquiera de los escenarios indicados. Sea que busquen reorganizar efectivamente las compañías en las que participan, o aprovechar oportunidades de adquisición de empresas o activos en el marco siempre seguro de un proceso judicial expedito y predecible. Estamos seguros de que el 2021 presentará opciones muy interesantes para invertir en compañías a precios atractivos utilizando las herramientas explicadas y adquirir a descuento deuda reconocida en procesos concursales. La ejecución de estas inversiones redundará, sin lugar a dudas, en beneficio del sector empresarial y los distintos grupos de interés.

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