La legalidad de los actos administrativos

Los poderes excepcionales o cláusulas excepcionales, son la voluntad del órgano estatal dictada en ejercicio a su función administrativa. 

Estas potestades, son autorizadas por la ley. Por tal razón, va un poco más allá sobre los derechos y facultades de los particulares, encontrando su característica fundamental en la unilateralidad de tiene la administración para expedirlas.

Ahora bien, en este punto es  preciso resaltar que en el tema que nos ocupa, el legislador no previó excluir al conocimiento de la justicia arbitral los actos administrativos emanados en virtud de poderes excepcionales, sino que, por el contrario de ello, fue una interpretación que al tema ha dado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los respectivos pronunciamientos que ha hecho. 

Esto, argumentando que por principio de irrenunciabilidad y por dar lugar a normas de orden público, no es susceptible de dicho conocimiento, lo que limitó no sólo por el carácter temporal de su actuación sino también a la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo serían aquellas materias susceptibles de transacción. 

Sin embargo, y teniendo en cuenta la acogida que ha mostrado el arbitraje en el último tiempo, lo ha llevado a posicionarse en un lugar no igual, pero sí similar al que tienen los jueces.

En palabras de un sector de la doctrina, se establece que, “En la práctica, suele objetarse la arbitrabilidad de determinadas cuestiones por invocarse como aplicables al caso normas “de orden público”. 

Se argumenta que la naturaleza de orden público de una norma implica que su interpretación y aplicación están fuera del alcance de la jurisdicción de los árbitros y que sus disposiciones sólo pueden ser interpretadas y aplicadas por los magistrados o jueces. 

Empero, el orden público no produce la no arbitrabilidad sino, más bien una arbitrabilidad relativa, ya que los árbitros podrían intervenir y conocer de aquellos actos administrativos, a condición de que, al resolverlas, no vulneren el interés general que se intenta proteger. 

Así bien, la norma de orden público no es obstáculo para que los árbitros intervengan, ya que el juez está autorizado para declarar la nulidad o dejar sin efecto el pronunciamiento de los árbitros, si aquella decisión viola el orden público.

Luego, la posibilidad de pactar arbitramento sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter particular que se expiden en ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas a la administración en materia contractual, no desconoce per se la reserva de materia transigible señalada por disposiciones de naturaleza estatutaria. 

Y hay que tener en cuenta que tampoco se opone a la Constitución Política que, expresamente, no menciona ninguna limitante relacionada con este tema.

Así las cosas, y con la adopción del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional Ley 1563 del 2012, se ha llegado a  pensar que, si es posible lograr el conocimiento por parte de esta justicia arbitral, de la legalidad de los actos administrativos, proferidos en virtud de poderes excepciones de la administración, consagrados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.