La marca y los elementos configurantes

¿Cuál es el concepto de marca?

La marca ha sido definida como un bien incorporal, que careciendo de una existencia sensible, necesita materializarse para ser percibida por los sentidos, siendo, además, susceptible de ser reproducida ilimitadamente, logrando así que el consumidor o usuario pueda asociar el signo a un producto o servicio (Fernández, 2013, p. 501).

¿Cómo se relaciona con las normas jurídicas?

Este concepto se adecua a las definiciones legales que han sido adoptadas en diferentes instrumentos internacionales u ordenamientos jurídicos. Tanto en la Comunidad Andina (CAN) como en la Unión Europea (UE), una marca puede ser cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado siempre que sea susceptible de representación gráfica.

¿Cuáles son los requisitos caracterizadores de la marca? 

Para que un signo pueda ser amparado como marca, ha de cumplir con ciertos requisitos imperativos que le atribuyen la capacidad para cumplir su función como tal, permitiéndole al consumidor o usuario identificar, valorar, diferenciar y seleccionar un producto o servicio sin riesgo de confusión o error acerca de su origen o su calidad. Estos son: i) perceptibilidad, ii) representación gráfica y distintividad. 

¿Qué es la perceptibilidad?

Dado que una marca es un bien intangible, el signo que la constituye deberá tener aptitud para ser captado o recibido por alguno de los sentidos, permitiendo su diferenciación  e individualización (Metke, 2004, p. 55). La captación sensorial de la marca es necesaria para que pase a ser una expresión material identificable, que sea asimilada por la inteligencia para penetrar en la mente de los consumidores o usuarios (Tjcan, Asunto 25-IP-2011).

¿A que se refiere la representación gráfica?

Este requisito hace referencia a la necesaria materialización del signo para poder ser considerado como marca; la materialización comercial de la marca puede ocurrir a través de palabras, vocablos, gráficos, sonidos, colores, olores, etc. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Asunto 242-IP-2015, reiteró su exigibilidad, incluso en las marcas no tradicionales no visuales -como las olfativas y las de textura, entre otras-, aunque flexibilizó la formas de satisfacerlo. En la UE, la normativa sobre marca comunitaria fue modificada con el Reglamento 2015/2424, acogiendo un criterio de utilidad para su cumplimiento, facilitanto el acceso a la protección de las marcas no tradicionales no visuales.

¿Qué es la distintividad?

Con ello nos referimos a la capacidad que debe tener un signo para identificar entre sí los productos o servicios concurrentes en el mercado, así como también su origen empresarial. El Tjcan ha señalado que un signo es suficientemente distintivo cuando sirve para identificar un producto o un servicio por sí mismo.