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Óscar Fabián Gutiérrez lunes, 23 de abril de 2012

Estudios Palacios Lleras Mediante la Ley 1508 de 2012 se estableció el régimen jurídico de las ‘AsociacionesPúblico-Privadas’ (APP).

Esta ley, según su texto, es aplicable a los contratos en los cuales se encargue a un inversionista privado '?el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios o asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.' (art. 3)

Aunque esta ley no define qué se entiende por 'infraestructura' no es difícil anticipar que la construcción y operación de puertos está incluida en este concepto, y que por ende será posible aplicar esta ley a los asuntos portuarios.

¿Significa esto que la Ley 1508 derogó la Ley 1? No es así. En primer lugar, el parágrafo del artículo 3 de la nueva ley dispone que 'Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.' Conforme a lo anterior, las normas de la Ley 1 de 1991 siguen rigiendo. Lo que ocurre es que con la nueva Ley 1508 (APP) existe una nueva posibilidad de contratación. Es, por decirlo de alguna manera ilustrativa, un 'camino' paralelo que el legislador ha previsto. Y es un 'camino' que sólo se abre cuando el monto de la inversión sea superior a seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales vigentes (art. 3, parágrafo 1 de la Ley 1508 de 2012).

Sin embargo, no es claro en la ley si el 'camino paralelo' estará abierto por decisión del particular o sólo por decisión de la entidad estatal. Esto es, no es claro si una vez se encuentren reglamentadas 'las particularidades' del sector portuario, un inversionista podrá optar por iniciar el camino de la Ley 1 u 'optar' más bien por el camino de la Ley 1508; o si en cambio esta 'opción' sólo la podrá ejercer la entidad estatal. Por lo pronto, el legislador no distingue y parece razonable afirmar que la opción es para todos: para el inversionista, si el proyecto surge por su iniciativa, o de las entidades estatales, si estas desean iniciar la promoción del proyecto. Si el esquema APP es alterno al previsto en la Ley 1, ¿cuáles son las ventajas y desventajas de ambos esquemas? Ambas leyes contemplan dos clases de proyectos: aquellos promovidos por iniciativa pública, y los promovidos por iniciativa privada. Veamos las diferencias en cada caso.

Proyectos de iniciativa privada.El desarrollo de los puertos en Colombia, desde la ley 1 de 1991, está estructurado sobre la base de la iniciativa privada, apoyada por una labor indicativa del Estado. Es por ello que el contrato de concesión portuaria no es un 'encargo' para realizar una obra (como en el la Ley de APP) sino el 'permiso' para que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva unos terrenos (art. 5.2., ley 1/91).

Es interesante notar que la Ley 1 contemplaba tanto contratos de iniciativa privada como la denominada 'oferta oficiosa', es decir, contratos resultantes de un proceso de selección promovido por iniciativa de la entidad estatal. La Ley 1508 de una manera muy similar contempla ambas hipótesis. En el caso de los contratos promovidos por iniciativa privada la Ley 1 contempla la posibilidad de que surjan propuestas alternativas (art. 10, Ley 1), un evento que también aborda la Ley 1508. En la ley 1, sin embargo, las propuestas alternativas no tienen que sujetarse a la oferta el peticionario inicial (el 'originador' como lo denomina la Ley 1508), lo que otorga cierta flexibilidad aunque también, desde luego, hace más complejo para la entidad estatal comparar entre la propuesta original y la alternativa. continúa…

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