Los influencers sí están obligados a decir que una publicación en sus cuentas es paga

El influencer bogotano, Nicolás Rubiano, más conocido por su alias Rubigol, fue recientemente señalado por un emprendedor, quien lo acusó de incumplir un acuerdo de colaboración y no devolverle cerca de $17 millones. Según Wuuju, la empresa involucrada, este valor correspondía al incumplimiento de los acuerdos pactados en la colaboración con el tiktoker.

Aunque el influencer colombiano ya publicó un video en el que afirmó haber cumplido con los requerimientos planteados por Wuuju desde el inicio, también señaló que, aparte de no llegar a un acuerdo entre las partes, dijo que este caso solo podrá resolverse a través de la justicia colombiana.
Pero entonces, ¿quién tiene la razón? ¿Cuáles son los deberes de los influencers a la hora de pautar con marcas o emprendimientos?

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Como usuarios de redes sociales estamos expuestos constantemente en contratos de pauta en los que las marcas acuden a influenciadores para dar a conocer los productos que venden y de ahí nace la primera responsabilidad: todos están obligados a decir que una publicación es paga.

La guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores establece que sí es obligatorio que estas personas le hagan saber a su público si un video, foto o colaboración es un patrocinio pago.

Pero ojo: un influencer que no cumpla con las regulaciones impuestas por la SIC u otros organismos podrá enfrentar sanciones y multas por hasta $2.320 millones de hallarse culpables en la investigación. Pero existen otros deberes. Abel Cupajita, socio y director de Sescol Tax & Legal Abogados, explicó que, al firmar un contrato con un emprendimiento o marca, el influencer adquiere obligaciones similares a cualquier contratista. Estos, por lo general, son cumplir con las condiciones pactadas (publicaciones, fechas, formatos y mensajes), actuar de buena fe, proteger la imagen del contratante, respetar derechos de propiedad intelectual, y no divulgar información confidencial. “Además, la persona debe cumplir con las normas de publicidad y consumo, es decir, la Ley 1480 de 2011 y con la Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de los Influenciadores de agosto de 2020 de la SIC”, aseguró Cupajita.

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Es por eso que, en el caso de Rubigol, el tiktoker puede ser responsable desde el momento en que no ejecute sus obligaciones conforme al contrato; por ejemplo, no publicar el contenido, hacerlo fuera de tiempo o con mensajes distintos a los acordados. Por ello, el emprendedor está en el derecho de exigir una indemnización de perjuicios, una cláusula penal si está prevista, y/o la terminación anticipada del contrato con o sin pago adicional.

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Pero entonces, ¿estas circunstancias pueden ser únicamente de responsabilidad civil? “En principio sí, pero puede ampliarse a penal, si se cometen delitos como injuria, calumnia o estafa, y administrativa si se infringen normas de publicidad o protección al consumidor” dijo Cupajita. Para que esto suceda, la parte afectada debe probar que existió un contrato válido, que hubo incumplimiento de ese acuerdo, que esa falta generó un daño y que se demuestre la relación entre el incumplimiento y el agravio.

Derechos y obligaciones

Isaac Escobar, asesor del área de derecho civil del Consultorio Jurídico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, señaló que los influenciadores al firmar un contrato tienen tanto derechos, como obligaciones.

El abogado explicó que tienen derecho a recibir la compensación pactada, conservar la autoría del contenido y acceder a información necesaria para ejecutar la campaña. En cuanto a las obligaciones, está el crear y publicar contenido conforme a lo acordado, cumplir con los plazos, etiquetar correctamente el patrocinio y respetar las normas publicitarias y legales vigentes.

En cuanto a las acciones que podría emprender Rubigol, tras afirmar que cumplió con el contrato, Escobar explicó que el influenciador puede acudir a la vía civil por afectaciones a los derechos de la personalidad. Asimismo, podría iniciar acciones penales por injuria y calumnia, y solicitar medidas cautelares para lograr el retiro del contenido y la reparación del daño.

El abogado aseguró que, mediante la Ley 1480 de 2011, en los artículos 59, 60 y 61, el tiktoker podría acudir a la justicia. “Dependiendo del caso, proceden las acciones penales y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, y deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados consagradas en la Ley”, dijo Escobar.

Ahora, ¿qué se puede hacer cuando las contrapartes aseguran tener la razón? Escobar afirmó que, en casos de mala interpretación de contratos, sí es viable una conciliación previa. Con esto, se puede demandar el incumplimiento del contrato ante la jurisdicción ordinaria dependiendo de la cuantía del objeto del contrato y sus respectivas cláusulas. El abogado dijo que es por estas razones que existen diferentes tipos de contratos de colaboración con influencers, basándose tanto en las necesidades de la marca y la relación comercial.

Los contratos con influencers

El abogado explicó que existen diferentes tipos de contratos, entre ellos la campaña específica, en la que se pactan acciones puntuales que el influencer debe ejecutar; el de comisiones, mediante el cual la retribución se calcula según las ventas generadas a partir de sus publicaciones; y el contrato de exclusividad, el cual restringe la posibilidad de que el influencer colabore con marcas competidoras durante un periodo determinado, asegurando así una mayor fidelidad y compromiso con la marca contratante. Escobar enfatizó en que cada tipo de contrato debe adaptarse a la normativa vigente y a las particularidades de la colaboración para garantizar una relación profesional exitosa. “El crecimiento de los influencers en el país ha llamado la atención de los entes reguladores, por eso los influencers han sido puestos bajo la lupa de las entidades con el fin de proteger a los consumidores y el patrimonio de la nación. En ese sentido, ”, concluyó Escobar.

Antecedentes

La normativa vigente dice que el anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.