Proyecto de Ley que rige el Sistema de Compra Pública

Equilibrio económico

La figura del equilibrio económico consagrada en la Ley 80 promueve el oportunismo del contratista para hacer cualquier reclamo escudándose en esta figura, generando un seguro a su favor con cargo a los recursos públicos. Así, el proyecto de ley señala que frente a la ocurrencia de los riesgos imprevisibles que hacen excesivamente onerosas las prestaciones, las partes pueden utilizar cláusulas de estabilidad y de cambios materiales adversos para manejar el alea propia del contrato, y si esto resulta imposible, aplicar la figura de la teoría de la imprevisión prevista en las normas de derecho privado acudiendo al juez para la revisión de las contraprestaciones mutuas y la terminación del contrato. 

Multas

Una de las novedades que introduce es el carácter que éste le imprime a las multas, para que éstas sean tratadas de la misma manera que en los contratos entre particulares. Por un lado, se elimina el requisito de que la entidad estatal imponga las multas mediante el desarrollo de la audiencia pública prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Este procedimiento, de acuerdo con la Exposición de Motivos, hacía muy difícil la aplicación de las multas al poner a la entidad estatal en una condición de inferioridad respecto de las condiciones de cualquier contratante en el derecho privado. Así mismo, con las multas pasan de tener el carácter de conminatorias a ser sancionatorias.

Facultades especiales 

Si bien se reafirma que los contratos estatales se rigen por las normas del derecho privado, uno de los temas particulares previstos expresamente en la normativa de la contratación estatal es el de las facultades especiales, antes denominadas facultades excepcionales. El proyecto de ley es claro al señalar que estas actuaciones son las únicas que comportan una función administrativa, pues el resto del tiempo la entidad actúa en igualdad de condiciones que su co-contratante. 

Las facultades especiales de las entidades, contenidas en el artículo 14 son para: (i) interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad (las cláusulas excepcionales de la Ley 80); (ii) declarar una prohibición para los proponentes que presenten en un mismo proceso varias propuestas directamente o a través de sus familiares; (iii) declarar las condiciones de la reversión cuando no hay acuerdo entre las partes; (iv) terminar unilateralmente el contrato viciado de nulidad absoluta. 

El artículo 67 admite la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, es decir aquellos en ejercicio de las facultades especiales arriba mencionadas, derogando así la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley de Infraestructura. 

Prohibiciones

Se elimina la referencia a las inhabilidades e incompatibilidades contenidas en el Estatuto hoy vigente, recogiendo las que están dispersas en la legislación colombiana, llamándolas indistintamente prohibiciones para contratar y clasificándolas así: (i) aquellas de rango constitucional, legal, por condenas penales y sanciones de destitución, (ii) para la presentación de ofertas múltiples, (iii) para los servidores públicos y miembros de juntas de entidades, así como sus parientes y (iv) para celebrar contratos de interventoría. En cuanto a las prohibiciones sobrevinientes, el proyecto señala que estas solo son aplicables frente al respectivo contrato frente al cual se presentó la causal de prohibición, por lo que la prohibición no afecta otros contratos suscritos con entidades estatales y el contratista puede continuar con su ejecución.