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Ignacio Cantillo Miércoles, 28 de marzo de 2012

El amado derecho de preferencia, entendido como aquel que, bajo determinadas circunstancias, confiere prioridad a los socios en los casos de suscripción, negociación de cuotas, incluida la posibilidad de negociar el derecho a suscribirlas, la Superintendencia de Sociedades produjo recientemente una interesante doctrina en la que entró a analizar y, sobre todo a precisar, en qué casos el derecho de preferencia, así esté pactado estatutariamente, no es aplicable.

De todo lo expresado por la Superintendencia resulta importante destacar sus dos principales conclusiones:

La primera tiene que ver en que el derecho de preferencia establecido estatutariamente sólo es de obligatoria observancia tratándose de cesiones de cuotas, mas no cuando se trate de una adjudicación como consecuencia de un proceso judicial o privado o de una sucesión notarial.

La segunda, que para que opere la transferencia de cuotas sociales cuando se trate de adjudicación en procesos sucesorales, en liquidaciones de sociedades o conyugales, basta inscribir en el registro mercantil el acto contentivo de la adjudicación o de la respectiva liquidación, sin que sea necesaria una reforma estatutaria.

Dichas conclusiones se fundamentan, de una parte, en que la transferencia de cuotas sociales en una compañía limitada, sólo puede llevarse a cabo a través de dos modalidades, la cesión o la adjudicación y, de la otra, en que, como negocio jurídico, la cesión presupone el acuerdo de voluntades, mientras que la adjudicación se da sin el concurso o la participación del titular de las cuotas.

No hay duda de que a pesar de ser conceptos que, según el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no obligan, van a tener, en adelante, una marcada incidencia en las controversias societarias que se presenten. De esta forma, la filosofía que había venido inspirando la inclusión en los estatutos del referido derecho y que apuntaba a procurar que ante cualquier eventualidad las cuotas quedaran en poder de la sociedad y/o de los demás socios y, sólo de manera residual, en terceras personas, hoy no genera la misma certidumbre.

Es por ello que con miras a lograr una armonía entre las normas legales y el interés de muchos empresarios de preservar su entorno societario de personas no deseadas, bien vale la pena considerar como alternativa la constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada en la que, haciendo un adecuado uso del esquema contractual que inspira la Ley 1258 de 2008, se estructure un tipo de acciones de características especiales y con determinadas restricciones que impidan adquirir el estatus de accionista a personas que no cumplan determinadas condiciones y, adicionalmente, establezcan un mecanismo compensatorio a través del cual se reconozcan los derechos patrimoniales adquiridos mediante una adjudicación, cualquiera sea su causa.

Lo que aquí se plantea ya ha tenido un buen nivel de análisis y aceptación por parte de la Superintendencia de Sociedades con fundamento en que: la Ley 1258 otorga una amplísima libertad para articular el contrato de sociedad; no contiene disposiciones que impidan la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como accionistas y, sobre todo, otorga la posibilidad de crear diversos tipos y series de acciones, incorporándole a ellas, estatutariamente, los derechos y restricciones que resulten más convenientes a los intereses de los respectivos empresarios.