Juan Carlos Martínez Salcedo - juanmarsa@unisabana.edu.co Miércoles, 3 de septiembre de 2014

Antes de intentar formular una respuesta, pasan ante mi un aluvión de imágenes de ‘El perfume’, historia de un asesino, aquella película alemana del director Tom Tykwer, basada en la novela de Patrick Süskind, en las que Jean Baptiste Grenouille llama a la puerta del famoso perfumista Giuseppe Baldini para hacerle entrega de un pedido de pieles; el anfitrión invita a pasar el mensajero, quien descarga en una enorme bodega en la que, en enormes anaqueles, estaban desordenadamente organizadas un sinnúmero de botellas y vasijas de diferentes tamaños y formas que contenían esencias de olores y fragancias compiladas, solo identificables entre sí por su poseedor, quien sabía con exactitud el lugar asignado a cada aroma.

Así, sin más, botellas y vasijas no son otra cosa que hojas indiferenciadas, carentes de atributos que facilitan o hacen posible la individualización del bien o servicio, dificultando la satisfacción de las necesidades devenidas del carácter limitado del hombre. Dichas necesidades insatisfechas, exacerbadas ante un sinnúmero de posibilidades, traen consigo la posibilidad de identificar unos productos (servicios) de otros, dando paso al advenimiento de los signos distintivos,  como herramientas que -a partir de ciertas funciones que desempeñan- facilitan la singularización de pequeños matices entre gustos y disgustos, para desarrollar -en esa diferencia- una oportunidad de negocio. Sin embargo…

¿Cuáles son las funciones  que deben cumplir las marcas?
Un asunto de reiterada discusión doctrinal ha sido el examinar cuáles son las funciones que las marcas han de desempeñar en el mercado; y esto es así por la necesidad de articular el derecho de exclusiva que ostenta el titular de un registro marcario en contraposición con la facultad que le asiste para impedir que terceros realicen usos fraudulentos y/o ilegítimos de dicho signo.  Actualmente se reconocen cinco funciones, a saber: de identificación, de garantía, de condensación de GoodWill o buena reputación, publicitaria y de inversión.

¿Qué ha de entenderse por función indicadora de la procedencia empresarial?
Ésta es reconocida como la función principal de la marca, en tanto que, no solo permite al destinatario identificar el bien o servicio de otros con los que está conectado competitivamente, sino también, informa del origen empresarial de los mismos, aún cuando, en concreto, no se reconozca al empresario como tal. 

¿A que hace referencia la función de garantía?
La vinculación de la marca con un producto concreto no solo informa del origen empresarial, sino que, además, permite al consumidor establecer un patrón de verificación de atributos que le pertenecen al producto (servicio) al punto que si la adquisición tiene lugar en Cafarnaum, China, La Patagonia o mi natal Paz de Ariporo, las condiciones de calidad, sabor, color, textura, etcétera, permanecen inalteradas y estables, ofreciendo una respuesta homogénea a una necesidad que no tiene temporalidad. 

Sin embargo, no puede confundirse el concepto subjetivo que se predica de la función marcaria, con el concepto legal de garantía del Artículo 5 del Estatuto del Consumidor, pues en éste último caso nos referimos a una “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…)”.

¿Por qué una función condensadora de GoodWill o buena reputación?
La buena fama comercial que progresivamente el consumidor reconoce en un producto (servicio) que es identificado con una marca determinada, le permite al empresario consolidar en el signo distintivo un prestigio en el mercado que admite colegir cierta preferencia al momento de tomar una decisión de compra. Justamente es el prestigio el elemento que ha de ser probado para considerar que una marca ha adquirido un nivel de reconocimiento que permite inferir su notoriedad o renombre.

¿Para qué una función publicitaria?
La marca se constituye como un instrumento de marketing al cual acuden los empresarios para posicionar en el Top Of Mind del consumidor un bien o servicio, que puede verse afectado, incluso, por la incorporación de minúsculas variaciones en la disposición de los elementos configurantes del conjunto marcario.

¿Función de inversión?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida en el asunto C-323/09 (Interflora Inc.) reconoció la función de inversión de la marca, vinculándola a la salvaguardia de la reputación marcaria.