martes, 21 de noviembre de 2023

Son múltiples las acertadas decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en temas relevantes para el arbitraje nacional e internacional. Uno de los más recientes pronunciamientos en este sentido es la sentencia STC12131 del 1 de noviembre de 2023 con ponencia de Octavio Augusto Tejeiro Duque. En esta decisión, de manera valiente y acertada, se tuvo en cuenta la naturaleza del arbitraje otorgando relevancia a uno de sus principios esenciales: el principio kompetenz-kompetenz.

Este principio se encuentra definido claramente en el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, según el cual: “El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación.” De conformidad con este principio, los árbitros son los que tienen la facultad para decidir sobre su propia competencia, lo cual conlleva a que su decisión prime sobre la de cualquier juez ordinario o contencioso administrativo, sin perjuicio del recurso de anulación.

Partiendo del mencionado principio, con fundamento en la Ley 1563 de 2012, la existencia y los límites de la competencia de los árbitros debe ser determinada, en primer lugar, por ellos mismos y no por los jueces ordinarios. Por esto, señala la Corte que, la apelación del auto que resuelva sobre la existencia de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria resultaría innecesaria.

Los contradictores de la sentencia citada señalan que es más garantista permitir la apelación del auto que decide sobre la excepción previa de existencia de cláusula compromisoria o compromiso. Sin embargo, olvidan que permitirlo desconoce tanto la naturaleza del arbitraje, como el hecho de que las partes han elegido voluntariamente cuál es el juez del contrato.

Lo cierto es que, aún cuando la sentencia no lo diga expresamente, un entendimiento correcto del principio kompetenz-kompetenz implica, incluso, que los jueces no pueden entrar a determinar si las pretensiones se encuentran dentro del alcance del pacto arbitral invocado por alguna de las partes o si, por ejemplo, el pacto arbitral es inválido, nulo, inexistente o ineficaz, porque el efecto positivo del señalado principio establece que los árbitros son, o deben ser, los primeros jueces de su competencia. Este entendimiento se encuentra respaldado por la Ley 1563 de 2012 que, en el inciso segundo del artículo 29, establece que: “Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o el contencioso administrativo, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este deberá proceder en consecuencia.”

Así las cosas, lo cierto es que no podemos caer en un garantismo sin límites y mal entendido que lleve a que el intervencionismo judicial desconozca la voluntad primigenia de las partes. En realidad, la Ley 1563 de 2012, y los principios fundamentales del arbitraje que esta regula, no puede ser desconocida por interpretaciones aisladas fundamentadas en las normas del Código General del Proceso que desvirtúan la razón de ser del derecho procesal.

Ahora, cabe preguntarse si todo lo anterior significa que los jueces nunca podrán pronunciarse sobre la validez y el alcance del pacto. La respuesta, por supuesto, es no. El mencionado principio kompetenz-kompetenz implica, como se ha explicado, que los árbitros son los primeros jueces de su competencia, más no los únicos jueces, en caso de que se encuentre que los árbitros no tienen competencia, el mecanismo idóneo para esta discusión será el recurso extraordinario de anulación.