jueves, 11 de enero de 2024
Si usted ha decidido leer esta columna, convendrá conmigo en que el Capítulo X de la Circular
Básica Jurídica define las pautas y reglas que deben seguir los sujetos obligados al autocontrol y
gestión del riesgo integral de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo, y Financiamiento
de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (“SAGRILAFT” o “LA/FT/FPADM”).
Y seguramente coincidiremos en que el primer apartado de ese capítulo, llamado
“consideraciones generales” procura describir un contexto de por qué se hace necesario que
los Estados obliguen a determinadas empresas a que sean estas quienes autocontrolen y
autogestionen los riesgos a los que se ven avocadas en materia de LA/FT/FPADM, dado que el
Estado no tiene la capacidad suficiente para ser quien gestione y controle estos, por lo cual
traslada a los particulares esta tarea, siendo obligatoria para unos sujetos, y optativa para
otros.
También concordaremos, imagino yo, en que el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica se dirige
a las empresas y regula el comportamiento de empresas. Tanto así que en ese apartado de
consideraciones generales se indica que “Con base en las normas, estándares internacionales y
lineamentos expuestos más adelante, las Empresas Obligadas (término que se define
posteriormente) sujetas a la aplicación de este Capítulo X deberán realizar un análisis con un
enfoque basado en el riesgo y su materialidad de acuerdo con sus características propias(….)” Y
más adelante, al definir el concepto subrayado, se entiende por tal a “la Empresa que debe dar
cumplimiento a lo previsto en el presente Capítulo X y que se encuentran listadas en el numeral
4 de dicho capítulo.” Empresa, empresa, empresa. Siempre se habla de empresa.
Quienes hemos tenido la oportunidad de asesorar clientes que consultan si están o no
obligados a implementar un SAGRILAFT, nos hemos enfrentado al predicamento de cómo
implementar un programa de esta naturaleza para una sociedad que cumple con los
requerimientos para ser considerado un sujeto obligado, aún cuando no es propiamente una
empresa, sino un vehículo de inversión. Sociedades con carcasa de empresa pero que por
dentro está vacía.
El derecho corporativo tiene universalmente aceptado el concepto de SPV (Special Purpose
Vehicle), para referirse a aquella entidad jurídica que tiene un propósito específico para
canalizar bienes, activos o recursos, que explícitamente busca diferenciarse de otra entidad,
que generalmente está representada por una empresa, siendo la temporalidad una de sus
características más notorias. Lo cierto es que en los SPV el propósito social (objeto) es limitado,
tiene una separación clara de bienes, activos y pasivos, se constituyen para gestionar riesgos
aislando estos de la personalidad que originalmente la constituyó, tiene independencia legal, y
otra serie de particularidades que hacen que esta se diferencie de lo que es coloquial y
jurídicamente entendido como una empresa, porque en definitiva, los SPV, si bien tienen una
estructura societaria, no suelen tener empleados, procedimientos, procesos, y el proceso de
formación de la voluntad no nace directamente en ella.
A lo que voy con toda esta reyerta es que las pautas que rigen para la implementación
adecuada de un SAGRILAFT definidos en la Circular Básica Jurídica no parecen tener en cuenta que no todos los sujetos obligados son empresas contantes y sonantes, y amerita un
tratamiento diferenciado. En otras palabras, las pautas del capítulo X están pensadas para
empresas, no para SPV.
En el sector constructivo, por ejemplo, es frecuente que el promotor constituya una sociedad
por cada proyecto inmobiliario. Esa sociedad recibirá unos activos que por su cuantía la harán
cumplir con los umbrales definidos por la Supersociedades para estar obligada a implementar
un SAGRILAFT pero llevar a cabo esa tarea resulta entre absurdo y utópico pues esa entidad
jurídica no tiene un área de recursos humanos, una tesorería, no se relaciona con contrapartes,
no realiza operaciones comerciales, y aun así, según las reglas definidas en la Circular, está
obligada a divulgar, capacitar a “sus empleados”, asignar funciones a los responsables, cuando
no los hay.
En definitiva, la Supersociedades, tan cantaletuda con el tema de la segmentación, bien podría
emitir las pautas para implementación de SAGRILAFT -y por qué no de los PTEE- diferenciando
aquellas que deben emplear las empresas de las que deben emplear los SPV, y demás vehículos
de inversión como fiducias y demás patrimonios autónomos, atendiendo a sus particularidades
y realidades que le son propias. Darles el mismo tratamiento, fomenta los programas de
compliance de papel con niveles de hipocresía importantes. Justo lo que tanto se quiere evitar.
