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Miércoles, 23 de mayo de 2018

En los últimos años hemos visto la creciente inversión extranjera hacia Colombia, y con ella la migración trasnacional de empleados extranjeros. La vinculación laboral de este personal no representa mayores dificultades prácticas, ya que son claras las obligaciones migratorias y la aplicación de las leyes laborales colombianas.

Sin embargo, de presentarse una sustitución patronal que involucre empleados extranjeros, hemos visto cómo la normatividad laboral y la migratoria aún se no han acompasado a fin de que esta sustitución de empleados ocurra de forma automática, como prevé la ley laboral.

Y es que, desde lo laboral, es claro que cuando ocurra un cambio de empleador, siempre que la naturaleza del negocio transferido no sufra variaciones esenciales y los empleados involucrados continúen desarrollado sus funciones de la misma forma en que venían haciéndolo, ocurriría la sustitución patronal. Esta sustitución ocurre en virtud de la ley, por lo que no se requiere el consentimiento de los empleados para ser transferidos de una entidad a otra.

Sin embargo, desde el punto de vista migratorio no es tan claro que una visa de trabajo pueda ser cedida de una entidad a otra, con ocasión de la referida sustitución patronal.

La premisa fundamental para el trámite de visas de trabajo es que éstas deben ser patrocinadas por una entidad jurídica domiciliada en Colombia, la cual debe contar con suficiente capacidad financiera para asumir la eventual responsabilidad de costear los gastos de repatriación del extranjero y su grupo familiar en el evento de cancelación de la visa.

Bajo esta premisa, la autoridad migratoria ha visto con recelo la posibilidad de ceder las visas, en tanto considera que se debe hacer un estudio sobre la capacidad financiera de la entidad cesionaria (nuevo empleador). Ello implicará la necesidad de tramitar una nueva visa, frente a la posibilidad de simplemente transferirla, de la misma que ocurriría con los contratos de trabajo.

Esta situación hace necesario que como asesores legales de nuestros clientes armonicemos la aplicación de las leyes laborales y migratorias cuando se trata de la sustitución patronal de empleados extranjeros.

En esta medida, y teniendo en cuenta que para la tramitación de una nueva visa se requiere que el antiguo empleador dé de baja al empleado extranjero en la plataforma Sire que proporciona Migración Colombia, consideramos que para que la sustitución patronal pueda operar también frente a los empleados extranjeros, lo mejor será que el trámite de la nueva visa se realice de forma presencial en las oficinas del Ministerio de Relaciones Exteriores o Cancillería, el día en que se haga efectiva la sustitución. De esta manera, es posible garantizar que la nueva visa sea expedida el mismo día en que el contrato de trabajo del empleado extranjero sea transferido.

De no ser ello posible habrá que evaluar otras alternativas que no impacten el proceso de transferencia, pero que tampoco implique un incumplimiento de las obligaciones laborales y migratorias que le asisten a los empleadores en Colombia; esto es, ya sea a través del condicionamiento de la cesión del contrato del empleado extranjero a la obtención de la visa, o la terminación de su contrato de trabajo y posterior recontratación.