jueves, 19 de octubre de 2023

Coautor: David Cotrina Rodríguez

El pasado 27 de septiembre de 2023, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), con ponencia del H. Magistrado Aroldo W. Quiroz Montalvo, profirió una sentencia de casación en la cual, por primera vez, analizó de fondo la legalidad de los pactos de exclusividad frente a la normativa de competencia desleal.

El caso inició con una demanda presentada en el 2019 por Central Cervecera de Colombia (CCC), compañía de propiedad de Postobón y Heineken, contra Bavaria, por considerar que esta última habría incurrido en actos de competencia desleal por realizar pactos de exclusividad que le impedían su entrada en el mercado.

Desde hace años Bavaria realiza contratos de patrocinio con establecimientos de comercio que, para la época de la demanda, contenían cuatro tipos de pactos distintos: exclusividad en venta, exclusividad en publicidad, preferencia en venta o preferencia en publicidad. A cambio, Bavaria realizaba inversiones en los establecimientos, las cuales se referían a la fachada, a las neveras, el mobiliario, utensilios, etcétera. Cuando el establecimiento decidía otorgar la exclusividad en venta, no podía comercializar productos competidores a los de Bavaria, mientras que en el resto de los pactos sí podía hacerlo.

El objeto del proceso era determinar si el incremento en las exclusividades en venta que realizó Bavaria entre el 2016 y el 2018 tuvo el objeto o el efecto de restringir la entrada de CCC al mercado o los canales de comercialización, a pesar de que no abarcaron más del 6% del número de establecimientos del mercado.

En primera instancia, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), con Sentencia No. 4407 de 2021, declaró que Bavaria actuó deslealmente. Consideró que, si bien el número de exclusividades pactadas no impedía que CCC entrara al mercado, el actuar de Bavaria tenía la potencialidad de hacerlo, pues podría, a futuro, pactar otras exclusividades. A pesar de ello, autorizó a Bavaria a mantener el número de exclusividades vigentes.}

A través de la Sentencia de 14 de diciembre de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de la SIC, pues consideró que en el expediente “no hay elementos de convicción con solidez para afirmar que el crecimiento de las exclusividades tiene las características de índole cualitativo denunciadas por el accionante, como tampoco que ese incremento sea idóneo por sí mismo para restringir el mercado o monopolizar la distribución, ni se acreditó la efectiva ocurrencia de esas consecuencias en detrimento de CCC. A pesar de que esas premisas y secuelas en el mercado debían ser demostradas por el demandante, este extremo procesal desarrolló una precaria labor en tal sentido”.

Por medio de la Sentencia SC205-2023, la CSJ se abstuvo de casar la sentencia de segunda instancia y confirmó la decisión del Tribunal. Para tal fin, realizó un análisis profundo sobre el régimen de libre y leal competencia en Colombia y en particular sobre la conducta de pactos desleales de exclusividad tipificada en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, y concluyó que “no fue acreditada la celebración por parte de Bavaria de pactos desleales de exclusividad restrictivos del mercado o monopolizadores de la distribución de cerveza”.

En particular, zanjó una discusión muy recurrente sobre lo que se entiende por conductas “por objeto”, al precisar que “[e]l objeto alude a que las partes tuvieran esa intención restrictiva o monopolizadora y, adicionalmente, que el acuerdo ostente la potencialidad de afectar la competencia en el mercado, aunque tal propósito no fuera concretado”.

Así mismo reiteró lo dicho por la Corte Constitucional al decidir sobre la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, por medio de sentencia C-535 de 2007, en el sentido de que las exclusividades no son siempre ilegales, ya que la ley lo que prohíbe es que las mismas tengan el objeto o produzcan el efecto de impedir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de los productos. La Corte advirtió que “[e]n este orden, resulta inviable afirmar que todo contrato de suministro con pacto de exclusividad genera, aun de forma mínima, el acto de competencia desleal previsto en el canon 19 de la Ley 256 de 1996”. Es decir, que no basta con que un agente con posición dominante pacte una exclusividad, para considerar que su actuar es desleal.