Andrés Santiago Moreno Palomino
El pasado 5 de junio la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó conocimiento de un proceso de controversias contractuales en el que el demandante solicitó la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que declaró desierto un proceso de selección de Ley 80, con la finalidad de unificar jurisprudencia sobre dos puntos esenciales:
(i) El análisis para determinar la oferta habilitada más favorable, y;
(ii) Los presupuestos para tasar el perjuicio por la utilidad esperada.
Aunque podría pensarse que el debate sobre el segundo punto es una cuestión netamente aritmética, el tema está plagado de dilemas más profundos que deberán resolverse en la sentencia. Algunas de las preguntas que no han encontrado una solución definitiva y decantada son:
¿Cómo acreditar que se habría obtenido una utilidad en un contrato que no llegó a ejecutarse?
¿Puede el juez fijar un porcentaje estándar, o debe exigirse prueba rigurosa del daño?
¿Cómo evitar que se indemnicen meras expectativas especulativas sin dejar, al mismo tiempo, sin reparación a quienes han sido excluidos ilegalmente?
La Sección Tercera ha señalado casi de forma unánime que efectivamente la no adjudicación de un contrato a quien presenta la oferta más favorable genera un perjuicio al contratista, quien esperaba de forma razonada obtener una utilidad de ello.
Igualmente, está decantado que ese perjuicio corresponde a la utilidad neta del negocio. Sin embargo, las tesis que han entrado en conflicto surgen en la determinación y cuantificación de esta utilidad.
Algunas providencias de la Sección reconocen y presumen la existencia de la utilidad neta a partir de las reglas de la experiencia y la sana crítica, estimando que esta corresponde, como regla general, a 5% del valor del contrato, siempre que el valor ofertado sea equivalente al presupuesto oficial.
Una tesis intermedia ha señalado que la cuantificación puede probarse en el incidente de liquidación de condenas en abstracto una vez se determine la nulidad del acto y el derecho a recibir la utilidad neta esperada.
La tercera tesis sostiene que el demandante está obligado a probar idóneamente la utilidad esperada, ya sea mediante un dictamen pericial o por medio de pruebas directas derivadas de la propia oferta. Pues el Juez del contrato no puede suplir el deber probatorio de las partes.
La ausencia de unificación sobre la forma de determinar la oferta habilitada más favorable y de los criterios para determinar la utilidad neta ha permitido, en algunos casos, que las pretensiones de nulidad y restablecimiento en materia contractual se conviertan en un mecanismo para obtener ganancias por negocios que jamás se ejecutaron. Esta instrumentalización del contencioso precontractual ha representado un riesgo concreto para el patrimonio público, pues la realidad es que en algunos casos se han pagado utilidades por contratos inexistentes en porcentajes que incluso pueden ser mayores a los esperados realmente.
Por ello, considero que resulta imprescindible unificar la jurisprudencia bajo un estándar que garantice la reparación cuando el perjuicio sea real y comprobable, pero que, al mismo tiempo, evite que se indemnicen expectativas especulativas o se consoliden beneficios desproporcionados por parte de oferentes excluidos. La presunción razonable, sujeta a prueba en contrario, podría ofrecer un equilibrio funcional entre la eficacia judicial, la protección del patrimonio público y la seguridad jurídica para los contratistas.
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