lunes, 29 de febrero de 2016

Uno de los elementos más importantes de esta reforma es la introducción del “principio de deferencia”, el cual reemplazaría el patrón de conducta del “buen hombre de negocios”, vigente bajo la Ley 222 de 1995. Este nuevo concepto encuentra su origen y principal desarrollo en el derecho norteamericano bajo la figura conocida como “business judgement rule”. Esta regla se basa en la premisa de que las labores del administrador son primordialmente económicas y por esta razón, en ocasiones, el administrador debe asumir riesgos con el fin de incrementar el patrimonio de la sociedad. Lo que pretende este nuevo criterio es dar un mayor margen de maniobra a los administradores del que actualmente tienen bajo el criterio del buen hombre de negocios, con el fin de que estos puedan asumir los suficientes riesgos, sin que a posteriori sean juzgados por los resultados negativos que dicha decisión pudo causar a la sociedad.

La figura incluye una presunción en la cual los jueces deben considerar que las actuaciones realizadas por los administradores, independientemente del resultado, son adecuadas, siempre y cuando hayan sido tomadas luego de un juicio razonable y suficientemente informado. Es decir, que los administradores no serán responsables por los eventuales perjuicios causados a partir de sus decisiones a menos que se compruebe mala fe o violación a sus deberes o a la Ley.

Este nuevo principio puede generar resultados positivos ya que incluye más incentivos para que el administrador lleve a cabo actuaciones que aunque representen algún riesgo mayor al acostumbrado, puedan potencializar la innovación y el crecimiento de la compañía. Evita que los administradores se vean constantemente limitados por parte de los asociados que pretendan controlar la gestión de la sociedad. La implementación de esta regla evitaría que un administrador sea castigado a posteriori por una decisión razonable que por factores ajenos a su control resultó desfavorable para la sociedad.

Pero no todo alrededor de esta propuesta normativa puede resultar conveniente a nivel local. Existen otros mecanismos mediante los cuales los administradores de una sociedad pueden cubrirse de los efectos desfavorables que generen sus decisiones, como son las pólizas de responsabilidad de directores y administradores. Se genera una carga adicional para los accionistas, en la medida en que en los estatutos de la sociedad deberán contemplar de manera taxativa aquellas decisiones y/o riesgos que consideran deben estar por fuera del ámbito de decisión de los representantes legales; de lo contrario, con base en el principio de deferencia, estos podrán tomar y asumir cualquier tipo de riesgo que consideren necesario para potencializar el éxito de la compañía. 

Esta figura viene de un largo desarrollo jurisprudencial en el derecho anglosajón y su aplicación en Colombia puede ser complicada debido a la rigidez de los sistemas jurídicos civiles. El proyecto impone como exigencia que toda decisión debe corresponder a un juicio razonable y suficientemente informado. Aquí salta a la vista la potencial dificultad para determinar qué es un juicio razonable y sobretodo determinar hasta qué punto la decisión del administrador fue lo suficientemente informada. Esta dificultad podría generar una inmunidad absoluta en las decisiones del administrador en un país como Colombia donde los pronunciamientos judiciales con respecto a los administradores son muy limitados, casi inexistentes.