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Viernes, 13 de julio de 2018

*Socio de PGP Legal.

El numeral 6 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario establece que las rentas exentas en materia de este tipo de viviendas son las “asociadas” a un listado taxativo (de ahí el uso de la expresión encerrada entre comillas), es decir a: (i) la utilidad proveniente de la enajenación de predios destinados al desarrollo de tales proyectos; (ii) la utilidad de la primera venta de las unidades inmobiliarias privadas; (iii) la utilidad en la enajenación de inmuebles para el desarrollo de proyectos de renovación urbana; (iv) los rendimientos financieros causados durante la vigencia de ciertos papeles emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria y de los bonos hipotecarios; y (v) los rendimientos financieros provenientes de ciertos créditos para la adquisición de VIS y/o VIP.

Para la procedencia de las dos primeras rentas exentas mencionadas en el párrafo precedente, el numeral 6 consagra cuatro requisitos que deben ser atendidos por los contribuyentes (y que no necesariamente deben coincidir en el mismo momento del tiempo) a saber: (i) la licencia debe establecer que el proyecto es VIS y/o VIP; (ii) los predios deben ser aportados a patrimonios autónomos con objeto exclusivo de desarrollar este tipo de proyectos; (iii) la totalidad del proyecto se ejecute por intermedio del patrimonio autónomo; (iv) el plazo del fideicomiso no debe exceder de 10 años, requisito este último que debe ser reglamentado por el Gobierno Nacional.

La aplicación simultánea del primero de los requisitos para la procedencia de la renta exenta (aporte al patrimonio autónomo), con la primera de ellas (enajenación de predios) suscita, en su momento, alguna interpretación que pretende limitar irregularmente el incentivo al único evento en el cual el propietario de la tierra concurre al fideicomiso en calidad de aportante, lectura inadmisible al amparo del alcance de la tradición como modo de adquirir el dominio consagrado en nuestro ordenamiento civil e incluso violatoria del derecho a la igualdad, pues es evidente que, incluso antes de la modificación normativa, el propósito del incentivo no es otro distinto que generar un estímulo a la oferta de tierra que permita transferirla a cualquier título para desarrollar este tipo de proyectos sociales.

La Autoridad Tributaria mediante Concepto 000431 del 3 de abril de 2018 (radicado 8248) enhorabuena aclara que, en últimas, lo relevante (salvaguardando el principio de sustancia sobre la forma) es que los predios sobre los cuales se desarrolla el proyecto VIS y/o VIP formen parte del patrimonio autónomo independientemente del título al que sean entregados a este.

No obstante, el acierto de la Autoridad en la precisión mencionada, en nuestro criterio, incurre en un error al analizar la trasferencia a título de aporte al señalar que no genera per se utilidades y que por ende la trasferencia a este título (considerando el numeral 1 del artículo 102 de Estatuto Tributario) no tiene efecto jurídico de cara al tratamiento previsto en el numeral varias veces citado, por cuanto, la realidad del negocio inmobiliario evidencia que la tierra transferida a título de aporte también puede remunerarse durante la ejecución del proyecto, razón por la cual, si la restitución de tal aporte excede su valor original se está en presencia de una renta o una ganancia ocasional, según corresponda que, en todo caso, por su puesto debe entenderse exenta.

*Coautor Martha Patricia Corrales.