lunes, 10 de octubre de 2022

La inhabilidad por incumplimiento reiterado, ha exacerbado las facultades extraordinarias que tienen las entidades estatales, lo cual genera un desbalance en contra del contratista presuntamente incumplido, y adicionalmente crea una carga de responsabilidad para los funcionarios públicos, que puede generar dificultades en el logro de los fines estatales.

De conformidad con lo establecido en la Ley, el incumplimiento reiterado de contratos estatales genera no solo la inhabilidad para que el contratista incumplido, participe y resulte adjudicatario en nuevos procesos de contratación, sino también genera una inhabilidad sobreviniente que obligaría al contratista a ceder los contratos que tiene suscritos con entidades estatales.

El objetivo de la inhabilidad resultaría deseable. Sin embargo, no debe perderse de vista que tal como está previsto el proceso sancionatorio contractual, la entidad estatal está facultada para tomar la decisión de declarar el incumplimiento del contrato en el que es parte, por lo que tiene el doble rol de juez y parte.

Dentro de las circunstancias que habitualmente se debaten durante los procesos sancionatorios contractuales, está la existencia de hechos no atribuibles al contratista que darían lugar a que este no sea responsable, como ocurre con la fuerza mayor, el caso fortuito, o las eventuales acciones y omisiones de la entidad contratante durante la ejecución del contrato; lo cual evidencia el conflicto de interés que representa para la entidad contratante tomar decisiones en relación con el incumplimiento.

La Ley establece que el contratista puede acudir ante la jurisdicción contenciosa para demandar un eventual acto que declare el incumplimiento de un contrato estatal, y solicitar el restablecimiento del derecho. No obstante, esta posibilidad no garantiza el cumplimiento de los fines estatales, puesto que la sola existencia del acto en firme, podría obligar al contratista a ceder contratos en los que ha cumplido con sus obligaciones, y adicionalmente porque el restablecimiento del derecho derivado de una sanción injustificada, podría implicar el cobro de perjuicios que excedan los relacionados con la ejecución del contrato cuyo incumplimiento es objeto de discusión.

Así, además de la restitución de la sanción pagada por el contratista, los perjuicios que podría reclamar, incluirían los derivados de la pérdida de la oportunidad para participar en procesos de contratación pública, los derivados de la cesión de contratos que se encuentran en ejecución, y el daño reputacional que implica que en el Registro Único de Proponentes sea marcado con alguna inhabilidad, lo cual pone al contratista en una situación desbalanceada, y adicionalmente le impone al funcionario público que toma la decisión, una carga exacerbada en relación con los perjuicios que la misma podría causar.

El propósito de las sanciones es direccionar la ejecución de los contratos, de manera que con las mismas se logren los fines estatales, por lo que resulta muy importante abrir la discusión para que la inhabilidad por incumplimiento reiterado, deba estar precedida de la decisión del tribunal o juez competente, y en ese sentido la decisión sobre el incumplimiento que tome al entidad estatal, únicamente tenga efectos en el contrato cuyo cumplimiento se cuestiona.

La Ley 2195 de 2022 estableció una sanción adicional para el incumplimiento, consistente en la reducción de puntaje en procesos de contratación. Sin embargo, esta norma reconoció que la reducción no procede si los actos sancionatorios son objeto de medios de control jurisdiccional, lo cual podría aplicarse de modo similar para la inhabilidad por incumplimiento reiterado.

Como aporte para la discusión, podría considerarse una sanción escalonada en la que una vez en firme, la entidad estatal pueda proceder con su cobro al contratista o a su garante, y que si el contratista acude a la jurisdicción para cuestionar el acto sancionatorio y allí se ratifica la procedencia de la sanción, ello daría lugar a la aplicación de la inhabilidad por incumplimiento reiterado, o los descuentos de puntaje previstos en la ley.

Lo anterior, reduciría el incentivo para que los contratistas se enfoquen en demandar los actos sancionatorios, y en su lugar procedan con el pago de las sanciones y mejoren sus procesos de ejecución contractual, lo cual contribuiría a la obtención de los fines estatales.