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martes, 9 de abril de 2019

En la organización de los Estados democráticos actuales, se han venido estructurando organismos técnicos y especializados en áreas de difícil intervención, cuyas misiones exigen cierta independencia del poder central. Algunos ejemplos son los sectores financiero, bursátil, audiovisual, de la competencia, de los servicios públicos y de las libertades fundamentales.

Es así como las “Independent Regulatory Agencies” estadounidenses, las “Quangos (Quasi-Autonomous Non Guvernmental Organizations)” británicas, las “AAI (Autorités Administratives Indépendantes)” francesas y, en parte, las Superintendencias y algunos organismos autónomos e independientes colombianos, responden a la necesidad de enmarcar sectores sensibles que tocan de cerca las libertades fundamentales y las relaciones entre poderes de toda naturaleza. Instituciones que actúan por cuenta y en nombre del Estado, pero ajenas a toda jerarquía de los gobernantes, que ejercen una regulación especializada y por fuera del alcance de lo político o de lo particular, para evitar el estatismo o el corporativismo.

En realidad, sólo se trata de la forma cómo el Estado contemporáneo interviene en la economía. Es cierto: el Estado continúa siendo decididamente interventor en los aspectos más variados del desarrollo económico y social. Un intervencionismo indirecto y sectorial. Indirecto, porque la decisión de intervención unilateral en la economía de otrora ha sido remplazada por una lógica de incitación, discusión y negociación; indirecto, porque se utilizan actores externos, cuya coordinación corresponde a una instancia de características técnicas e independientes y en la que el Estado actúa mediante sus representantes, quienes establecen las reglas y ejercen la vigilancia/control de un determinado sector.

Colombia se caracteriza por la naturaleza unipersonal de la mayoría de sus organismos de control. En otros países, la colegialidad es la regla. Esto consolida la independencia y profesionalismo de sus dirigentes para regular y controlar asuntos técnicos. El intervencionismo moderno también es sectorial, porque a través de dichas instancias independientes, se protege el orden público particular de un sector de la actividad económica y social; y que exige que la autoridad cuente con un capital humano técnico, especializado y de más contenido económico que legal.

La creación de tales autoridades de control, como las Superintendencias en Colombia, no solamente nace de la necesidad de hacer más eficiente la intervención del Estado, sino que también revela las íntimas relaciones existentes entre la evolución general de nuestras sociedades “técnico-liberales” y la estructura de la Administración Pública.

El fundamento de la mayoría de las facultades de las Superintendencias es la promoción y control de un determinado sector. La facultad más reconocida de dichos organismos es sancionar el incumplimiento de las disposiciones legislativas y reglamentarias aplicables a su área, y a menudo se olvida que éstos también deben promover el desarrollo de una determinada actividad y liderar la adopción de buenas prácticas por parte de los agentes que intervienen en su sector, como prevención de la violación de las normas que les corresponde vigilar. Usualmente, es preferible el ejercicio de una especie de “magistratura de influencia”, en vez de la imagen del “policía” que usa la coacción de manera frecuente.

En línea con los procedimientos utilizados por los países arriba mencionados, correspondería a nuestras Superintendencias aportar al fortalecimiento de su institucionalidad mediante el desarrollo de sus facultades de prevención e influencia sectorial, con el fin de mitigar externalidades negativas en el mercado e incentivar el crecimiento integral de la economía mediante el estímulo de la inversión, la reducción de los costos de transacción, la promoción de la competencia y la protección del interés público, entre otros.  Para ello, se hace necesario un régimen jurídico coherente, en el que las atribuciones de los organismos de control estén definidas con precisión, excluyendo toda mezcla de géneros, como confiar a una misma institución misiones administrativas de control y responsabilidades jurisdiccionales.

Un régimen propio de la función de control se hace indispensable en Colombia. Un régimen que consolide la especificidad de la prevención, la promoción y la sanción administrativa y que, entre muchas otras virtudes, otorgue seguridad jurídica, claridad en la aplicación de las reglas y confianza en una institucionalidad moderna, técnica, transparente y que no se preste para abusos que espanten la inversión que tanto necesitamos.