Este deber no es común escucharlo, y no resulta completamente transparente si se deriva de otro, y de cuál. Vamos, entonces, a recorrer desde el caso Caremark hasta McDonald’s, en la Corte de Delaware.
El deber de supervisión comenzó como una doctrina limitada a que prácticamente los directores estaban eximidos de responsabilidad por falta de supervisión, y ahora estamos hablando de una serie de obligaciones que se extiende también a otros directivos, y así nos lo marca la antedicha Corte en el caso McDonald's, lo que implica la expansión del alcance de los deberes fiduciarios (y el gobierno corporativo).
Desde donde pude encontrar, del deber de supervisión se empezó a hablar en el fallo Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co. (1963), donde la Corte de Delaware estableció que, en ausencia de "motivos de sospecha", los directores no tenían la obligación de implementar sistemas de supervisión para detectar irregularidades corporativas.
Pero llegó la decisión In re Caremark International Inc. Derivative Litigation (1996). Caremark estableció que los directores tienen un deber afirmativo de "ejercer supervisión" y asegurar que existan sistemas razonables de información y reporte. Esta decisión fundamental reconoció que en el mundo empresarial moderno, los directores no pueden simplemente esperar pasivamente a que las irregularidades lleguen a su atención.
En 2006, Stone v. Ritter consolidó la doctrina Caremark al establecer que el incumplimiento del deber de supervisión constituye una violación del deber de lealtad, no del deber de cuidado (o, por lo menos, eso entendí yo).
Marchand v. Barnhill (2019) representó otro avance significativo al enfatizar la importancia de la supervisión en áreas de "misión crítica" para la operación de una empresa. El caso, que involucró a Blue Bell Creameries y un brote letal de una infección estableció que los administradores deben prestar especial atención a los riesgos fundamentales del negocio y no pueden delegar completamente esta responsabilidad a la administración.
Y llegó el caso McDonald’s, en donde, fruto de una “cultura corporativa problemática” que toleraba o permitía el acoso sexual, inclusive de altos ejecutivos, llevó a que se concluyera que existiera una ausencia sistemática de supervisión efectiva de los administradores sobre cuestiones de acoso sexual y conducta inapropiada, a pesar de las banderas rojas.
La Corte de Delaware, entonces, fijó principios fundamentales: (i) los administradores e, inclusive, otros niveles de dirección de la sociedad (“oficiales corporativos”), tienen deberes de supervisión (circunscrito a sus áreas específicas de responsabilidad); (ii) los administradores y directivos no pueden ignorar las banderas rojas en ninguna área de operación corporativa; y (iii) hay que demostrar la mala fe para establecer la responsabilidad del administrador o director.
¿A qué ajustes nos llevará en los gobiernos corporativos? ¿Más y mejores planes de monitoreo y reporte? ¿Nuevos comités? ¿Cambio en las normas o diseño del compliance? ¿mayor proactividad en la gestión de riesgos? ¿Todo el nivel directivo está sujeto a estas consideraciones? ¿Será necesario ahora marcar claramente quién supervisa a quién, o cuál es el marco de su responsabilidad corporativa?
Las sociedades deberán revisar y probablemente fortalecer sus sistemas de supervisión, con directivos más proactivos, y los administradores deberán tener más certezas en las áreas de riesgo significativo. ¿Será esta una nueva obligación?
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